Estructura y cláusulas habituales del contrato de compraventa

I.- Aspecto formal.

Ausencia de obligatoriedad de forma en virtud del Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.-51. No obstante lo anterior, en la práctica no solo no se concibe que un contrato de tal envergadura no se formalice por escrito, sino que, además lo habitual y aconsejable es formalizarlo en documento público.

II.- Índice.

Se trata de práctica anglosajona que suelen ser de utilidad toda vez que este tipo de contratos suelen ser muy extensos.

III.- Definiciones.

No es extraño encontrar un espacio dedicado a definiciones en las que se identifican términos que van a resultar recurrentes en el contrato y se les da un significado concreto. A partir de ese momento, estos términos aparecerán con mayúscula en el contrato para saber que se trata de un término que se encuentra definido.

Pueden aparecer al principio del contrato como una cláusula diferenciada, o bien pueden irse definiendo a medida que van surgiendo.

IV.- Las partes.

• Vendedor.

• Comprador.

• Otros (garantes, terceros que deban otorgar el consentimiento o renunciar a derechos).

V.- Expositivo.

Cláusula dónde se definen los antecedentes del contrato, siendo la misma de enorme importancia.

Se tratan de las afirmaciones, hechos o circunstancias que está fuera de toda negociación o pacto porque han sido expresamente asumidas o aseveradas por las partes, es decir, todo lo que se incluye en el expositivo se considera objetivamente cierto y veraz, como son:

• Antecedentes y compromisos asumidos con anterioridad al mismo.

• Referencia al proceso de Due Diligence realizada y a la posible existencia del Disclosure Letter.

• Descripción de Target (empresa objeto de compra) y su negocio.

• Referencia a las razones por las que se ha decidido realizar la adquisición, con especial mención a la esencialidad del cumplimiento de las condiciones (de haberlas) y de las Manifestaciones y Garantías otorgadas por el Vendedor.

VI.- Objeto del contrato.

Se determina si la adquisición de la sociedad se realiza mediante la compra de acciones o participaciones sociales o a traés de de la compra de activos y pasivos.

VII.- Precio.

Precio y forma de pago, ya sea fijo o variable o en metálico o en especie.

VIII.- Balances.

De tratarse de una adquisición de activos, no habría balance alguno. En caso de adquisición de acciones o participaciones hay tres tipos de balances:

• Balance de cierre del último ejercicio.

• Balance interino a mitad de la negociación.

• Balance de cierre del ejercicio (no de la operación).

IX.- Gestión interina.

Es imprescindible en todos aquellos contratos de adquisición de empresas en los que la consumación de los mismos esté pendiente del cumplimiento de alguna condición suspensiva (Sgning vs closing).

El Vendedor ha firmado el compromiso en firme de vender y el Comprador de comprar.

El Vendedor puede adoptar decisiones empresariales sobre la Target que afectarán al Comprador como futuro adquirente de Target en el cierre (el Vendedor sigue al mando de la empresa pero la misma ya es del Comprador).

Sigue habiendo un curso ordinario de los negocios, no obstante, existen decisiones extraordinarias que necesitan autorización del Comprador:

• Modificación de estatutos.

• Modificaciones estructurales.

• Asunción de obligaciones o responsabilidades extraordinarias.

• Distribución de dividendos.

• Vender, ceder, arrendar o de cualquier forma transferir o constituir cargas y gravámenes sobre los activos.

X.- Condiciones suspensivas.

• Necesidad de obtener consentimientos de terceros (autoridades de competencia u otros órganos administrativos, …).

• Búsqueda de financiación, sobre todo en operaciones de capital riesgo, obliga a la existencia de un período intermedio.

• Acciones preparatorias para configurar la empresa en la forma querida por Comprador y Vendedor (venta de activos, salida de filiales,…)

XI.- Cierre (closing).

Cláusula en la que se regulan las actuaciones de las partes una vez cumplidas las condiciones suspensivas.

• Respecto del Comprador: Es habitual que tenga que llevar a cabo, entre otras, las siguientes actuaciones:

1. Satisfacer el precio pactado al Vendedor.
2. Entregar las garantías que, en caso de haberlas, se hubieran pactado (por ejemplo, una retención del precio o este fuera aplazado).

• Respecto del Vendedor: Es habitual que tenga que llevar a cabo, entre otras, las siguientes actuaciones:

1. Certificación expedida por el órgano de administración de la Target, acreditativa del cumplimiento de los requisitos estatutarios para la transmisión de las respectivas acciones o participaciones sociales.
2. Reproducir las Manifestaciones y Garantías otorgadas en el signing (volver a repetir en el closing todo lo que dice en el signing. Puede tardar 2 – 4 meses).
3. Entregar al Comprador una carta suscrita declarando que no tiene pendiente ninguna deuda u obligación frente a la Target.
4. Operaciones previas en Target que se haya comprometido a realizar.
5. Obtención de consentimientos por parte de terceros.
6. Entregar las dimisiones de los administradores de la Target.
7. Entregar los Títulos de Propiedad de las acciones o participaciones sociales (escrituras públicas).

XII.- Manifestaciones y Garantías (Representations & Warranties):

Se trata de la cláusula más importante del SPA que se encuentra en la práctica totalidad de los contratos de adquisición de empresas que consiste en una lista de manifestaciones realizadas por el Vendedor sobre los más diversos estados de cosas, desde hechos propios de la Target, hasta estados de creencia del propio Vendedor.

Esencial en caso de venta de acciones o participaciones sociales toda vez que lo que el Vendedor garantiza por ley (en virtud del Art. 1484) es que el objeto que se vende (es decir, las acciones o participaciones) no contienen vicios o defectos ocultos.

En cuanto a los activos de la sociedad objeto de adquisición, no se encuentra incluidos en la garantía legal establecida en el propio Código Civil, ya que estos activos no son objeto de venta propiamente dicho, por lo que las disfunciones y contingencias que puedan afectar a estos activos no afectan a la cosa vendida (acciones o participaciones sociales).

En caso del incumplimiento de las garantías otorgadas implica, por parte del Vendedor, una obligación de indemnizar al Comprador.

A continuación se establece el listado, en función de la actividad de la Target (y de sus filiales), si bien existen una serie de ellas que pueden ser comunes a todo proceso de adquisición:

• Seguros.

• La capacidad y representación del Vendedor.

• La titularidad de las participaciones sociales de la Target.

• La maquinaria y otros bienes de equipo integrantes del inmovilizado material.

• La información suministrada durante el proceso de Due Diligence.

• Los bienes inmuebles.

• Pleitos.

• La constitución, cálida existencia y capacidad de la Target.

• Los estados financieros (consolidados e individuales).

• Los Estatutos Sociales, actas, libros societarios y contables, depósito de cuentas y poderes.

• Insolvencia

• Competencia.

• Propiedad Industrial e intelectual (know How).

• Inmovilizado financiero.

• Datos personales.

• Cuentas bancarias.

• Permisos y licencias.

• Aspectos laborales y de Seguridad Social.

• Existencias.

• Deudas con entidades financieras.

• Medio Ambiente.

• Clientes.

• Sistemas informáticos.

• Avales y garantías otorgadas.

• Proveedores y cuentas a pagar.

• Tributos.

• Contratos.

• Plan de Compliance o cumplimiento normativo (Código Ético. Mapa de riesgos...)

El vendedor se obliga a indemnizar al Comprador en los siguientes casos:

1. Por cualquier tipo de daños y perjuicios sufridos por el Comprador o Target (o sus filiales) resultantes del incumplimiento, inexactitud o falsedad de cualquier Manifestación y Garantía.
2. Por reclamaciones de terceros.

Existen una serie de limitaciones a la responsabilidad del Vendedor, como son:

• La cantidad de la que responde. Totalidad del precio (el máximo de lo que va a pagar el Vendedor) o cualquier otra que las partes acuerden (lo común entre el 10% y el 30%).

• El tiempo por el que responde. La práctica es que, por las reclamaciones laborales, de Seguridad Social, Hacienda y Medio Ambiente, se responda por todo el tiempo de prescripción d las mismas, mientras que por otro tipo de reclamaciones se suele pactar un tiempo inferior (entre 1 y 3 años).

• Acordar un importe mínimo de franquicia consistente en que, a partir de ese importe, se puede reclamar. Puede consistir en un mínimo global o por cada contingencia. Asimismo se puede acordar que la franquicia supone una cuota exenta de responsabilidad por parte del Vendedor.

• Discolusre Letter: Excepciones del Vendedor a sus Manifestaciones y Garantías generales, para así excluir su responsabilidad en cuanto a los elementos específicos que identifica como excepcionales a la regla de las Manifestaciones y Garantías.

XIII.- MAC (Material Adverse Change)

Se trata de una cláusula imprescindible en aquellos contratos de adquisición de empresas donde la consumación de los mismos está pendiente del cumplimiento de alguna condición suspensiva (signing vs closing)

De esta manera, en caso de que se produzca un cambio sustancial en el objeto de la compraventa, desde la firma del contrato hasta su fecha y efectos, el Comprador y, a veces, el Vendedor, pueden desistir de la operación.

Deberán limitarse los riesgos asumidos por el Comprador durante el período entre signing y closing.

En cuanto al Vendedor, debe realizar (o exigir) un redactado muy concreto de esta cláusula (de manera que no suponga una cláusula de escape para el Comprador) e incluir un listado de excepciones que no deben considerarse MAC (por ejemplo: eventos que afecten a la economía o al sector dela Target, cambios de normativa, etc)

Por su parte, el Comprador, debe establecer los riesgos que ya se conozcan (probablemente como consecuencia de la Due Diligence) y que, en caso de materializarse, han de otorgar al Comprador un derecho a desistir de la operación.

XIV.- No competencia y confidencialidad.

Lo normal es que, durante un período de tiempo determinado (no más de dos años por temas de competencia), el Vendedor, que actúa directa o indirectamente a través de personas a él vinculadas, se comprometa a no realizar las mismas o análogas actividades de la Target, ni asesorar, administrar o controlar terceras personas que realicen tales actividades.

De esta manera, el Vendedor debería obligarse a guardar el más estricto secreto respecto de toda la Información Confidencial que conozca y a no hacer manifestaciones a terceros, varbales o escritas, en público o en privado, que puedan afectar adversamente a la Target, a su personal, o a sus actividades.

XV.- Misceláneos.

- Notificaciones: Se establecen los porcedimientos admitidos para notificar cualquier acto en relación con el contrato (la exigencia escrita suele imponerse). Es prudente establecer la obligatoriedad de enviar copia a través de un procedimiento fehaciente.

Pervivencia del contrato: No es más que patentizar por escrito una doctrina ya acuñada por nuestros Tribunales relativa al principio de conservación del contrato. Así, la invalidez de alguna cláusula no llevará detrás la nulidad de todo contrato, salvo en el caso de que sea esencial para el contrato.
Tíitulos: Se establece que, en caso de discordancia entre el título de una cláusula y el contenido de la misma, será este último el que prevalezca y el que deberá tenerse en cuenta.
Idiomas: Hay que contar con la posibilidad de que el contrato se realice en más de una versión lingüística. Esta cláusula establece cuál de las versiones del contrato es la que prevalece en caso de discrepancia entre ellas.

XVI.- Cesión.

Es posible prever la posibilidad de ceder el contrato a sociedades del grupo ya que, normalmente, en el momento de firmarse el contrato privado de adquisición (signing) las sociedades que finalmente adquirirán no tienen por qué existir. De hecho, el constituir la estructura sobre la que va a llevarse a cabo la adquisición con posterioridad a la firma del contrato, se trata de una práctica habitual.

Por otro lado, puede preverse el consentimiento del Vendedor de manera que los derechos y obligaciones del contrato y, sobre todo, las Manifestaciones y Garantías que han sido otorgadas, se puedan ceder junto con la titularidad de las propias acciones o participaciones sociales. La finalidad de esta cláusula para el Comprador es clara, ya que le permitirá en el futuro transmitir la Target a un tercero sin tener que otorgar Manifestaciones y Garantías ya que el Vendedor le otorgó en su día (lógicamente siempre que dicha responsabilidad continúe en vigor).

XVII.- Ley aplicable y jurisdicción.

En caso de que le contrato sea realizado entre personas jurídicas de diferente nacionalidad, esta cláusula establece a qué legislación se someten las partes en caso de discrepancia.

Sobre la jurisdicción, es habitual la sumisión a arbitraje habida cuenta la complejidad de este tipo de procesos y de las cuestiones que pueden surgir en su ejecución.

Los motivos principales para someter a arbitraje las discrepancias consisten en la celeridad, especialidad y confidencialidad.

XVIII.- Anexos.

El más relevante es el compuesto por las Manifestaciones y Garantías (que pueden insertarse en el contrato o en el anexo).

Son también anexos:

• Los contratos complementarios de la adquisición.

• Contratos de suministro.

• Contratos de servicios.

• Contratos de distribución con las empresas del grupo del Vendedor.

• Los Estatutos Sociales.

• El plan de opciones sobre acciones de los empleados.

• El Plan de cumplimiento normativo de la empresa (compliance)

• En general, cualquier documento con entidad y susceptible de negociacion autónoma al contrato principal.

XIX.- Side letters.

Al contrario que los anexos, las side letters (o cartas aparte) no son parte integrante del Contrato (puede no interesar que aparezcan en el mismo para que no trascienda a todos los que puedan tener acceso al contrato), aunque sí se refieren al mismo aclarado o modificando algún aspecto.

Si es posterior al contrato de adquisición nova a este en aquello en lo que discrepe por lo que prevalece la carta aparte sobre el texto del contrato (salvo que en el texto de la carta desprenda otra cosa).