Excedencia voluntaria por cuidado de hijo

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 07/05/2021

EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS: Suspensión del contrato de trabajo para atender al cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza, como por adopción o en supuestos de acogimiento, preadoptivo o permanente, aunque sean provisionales.

DURACIÓN MÁXIMA: 3 años a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución o acogimiento tanto permanente como preadoptivo, aunque estos sean provisionales.

El empresario está obligado a reconocer la excedencia si se cumplen los requisitos constitutivos del derecho.

Esta excedencia genera idénticos efectos a los ya señalados para la excedencia por cuidado de familiares, con la salvedad de un periodo máximo de disfrute limitado a tres años. También en este supuesto la negociación colectiva puede ampliar la duración de la excedencia fijando el régimen jurídico aplicable.   

NOVEDAD

- Con efectos de 08/03/2109, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, ha modificado el último párrafo del apartado 3 del art. 46 ET, en los siguientes términos: «No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses

Excedencia por cuidado de hijos naturales, adoptados o acogidos

Habiendo analizado de forma conjunta los distintos tipos de excedencia relacionados con el cuidado de hijos o familiares, desarrollamos ahora los extremos más controvertidos según la práctica para este tipo de excedencia, lo que supondrá un repaso de algunas de las características generales:

Regulación

El art. 46.3 ET establece:

"3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de DURACIÓN NO SUPERIOR A TRES AÑOS para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa."

Duración 

Período suspensión de la relación laboral (tanto del padre como de la madre, de modo sucesivo o simultáneo), por una duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo.

  • Periodo máximo: 3 años desde el nacimiento - con reserva de puesto - o la establecida por convenio colectivo de aplicación. El Estatuto de los Trabajadores (art. 46.3 ET) establece, una duración máxima "no superior a tres años" a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa, para los casos de adopción o acogimiento tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales. El Tribunal Supremo ha estimado que la normativa aplicable en cuanto a la duración y derecho al reingreso de una excedencia voluntaria será la del convenio vigente en el momento de inicio de la excedencia, debiendo aplicarse sólo la normativa de un convenio posterior cuando éste lo establezca expresamente.
  • Periodo mínimo: No existe duración mínima para la excedencia.

Puede disfrutarse de forma fraccionada dentro del plazo legal de duración.

Condiciones de acceso y efectos

Se trata del ejercicio de un derecho de naturaleza voluntaria, en la medida que para ser efectiva debe de ser solicitada por el trabajador, teniendo como causa el cuidado de hijos bien por "naturaleza" o bien por "adopción".

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia será computable a efectos de antigüedad.

El trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación (cuya finalidad es evitar la pérdida por parte del trabajador excedente de sus aptitudes profesionales, que pudieran verse afectadas por cambios productivos, tecnológicos, etc.).

Como hemos reiterado, debemos distinguir dos situaciones: El primer año y el resto de la excedencia.

Reingreso

La solicitud ha de presentarse con un mínimo de un mes de antelación a la finalización del periodo de excedencia (salvo especificación de convenio).

En caso de no solicitar el reingreso, en tiempo y forma reglamentario o especificado en convenio, el trabajador será considerado en situación de excedencia voluntaria.

El empleado temporal tendrá derecho a reingreso y reserva de puesto siempre que continúe la relación laboral.

La negativa al reingreso por parte de la empresa, por inexistencia de vacante o por cualquier otra causa, debe equipararse a un despido, procediendo a accionar por despido, debiendo el empresario abonar los salarios de tramitación correspondientes al período que va desde la negativa al reingreso a la fecha del acto de conciliación, y cotizar por ellos, computándose a efectos de carencia para el desempleo. STS, rec. 856/2000, de 21 de diciembre de 2000

Para aclarar la negativa de la empresa al reingreso tras el período de excedencia voluntaria, puede citarse, por un lado, la STS de 19 de octubre de 1994, que, a su vez cita la de 4 de Abril de 1991, en la que se establece un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido; y, por otro, la STS de 23 de Enero de 1996, en la que se razona que ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso, y que la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso. STSJ Andalucía n.º 984/2006, de 3 de abril de 2006, ECLI:ES:TSJAND:2006:2516 .

En el caso de excedencia voluntaria la Sala IV del TS viene distinguiendo dos tipos de actitudes de la empresa ante la solicitud de reingreso:

  • cuando la empresa se niega al mismo, en cuyo caso la acción a ejercitar para impugnar tal decisión empresarial es la de despido. Con aplicación de tal interpretación jurisprudencial, al vencimiento del año natural sin recibir respuesta la acción a ejercitar sería la de despido y esta caducaría a los 20 días de la citada fecha de vencimiento (STSJ Murcia n.º 561/2014, de 23 de junio de 2014, ECLI:ES:TSJMU:2014:1492 );
  • cuando la empresa no se niega al reingreso, pero lo demora pretextando la inexistencia de vacante o cualquier otra causa, en cuyo caso cabe ejercitar una acción declarativa del derecho a reingresar, con la posibilidad de reclamar, así mismo, la indemnización de los perjuicios sufridos. (STS, rec. 2043/2012, de 23 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5405 ).

Cotización para determinadas prestaciones

La empresa no tiene obligación de cotizar, no obstante, la Seguridad Social considera como cotizado el periodo a efectos de determinadas prestaciones.

La situación de excedencia por período no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo tendrá la consideración de situación asimilada al alta para obtener las prestaciones por desempleo. Dicho período no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones por desempleo, pero a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el período de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, establecido en los arts. 207 y 210 LGSS, por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa.

Los períodos de hasta tres años de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor en régimen de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

A TENER EN CUENTA. La base de cotización a considerar será el promedio de las bases de los 6 meses inmediatamente anteriores al inicio del período de excedencia.  Cuando la situación de excedencia hubiera estado precedidas por una reducción de jornada por cuidado de un menor de 12 años o familiar (art. 37.6 ET), a efectos de la consideración como cotizados de los períodos de excedencia que correspondan, las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo.

Especificaciones

Ampliación de la reserva de su puesto de trabajo en casos de familia numerosa: cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial.

Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.

Disfrute fraccionado de las excedencias por cuidado de hijos o de familiares: ambas excedencias podrán disfrutarse de forma fraccionada lo que permite al trabajador disfrutar de su derecho en varios períodos. La negociación colectiva debería concretar las condiciones de disfrute de este derecho a fraccionar la excedencia.

Sucesión de excedencias. Posibilidad de solicitar una nueva excedencia ante nacimiento de nuevo hijo: el nacimiento de otro hijo, durante el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo, puede ser objeto de una nueva situación si la madre o padre así lo desean, teniendo como efecto inmediato la terminación de la primitiva excedencia, y el comienzo de un nuevo período que puede durar hasta que el nuevo hijo tenga tres años (art. 46.3 ET). Es decir, cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de ésta dará fin a la anterior que se estuviera disfrutando. Esto supone, salvo previsión mejorada en convenio, la imposibilidad de acumular períodos completos de excedencia para el cuidado de hijos sucesivos.

Sustitución del trabajador excedente: las empresas pueden sustituir a los trabajadores en situación de excedencia por cuidado de hijos, con contratos de interinidad, teniendo derecho a una reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre y cuando dichos contratos se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo, de nivel contributivo o asistencia, que lleven más de un año como preceptores.

Trabajo para otra empresa durante la situación de excedencia: la excedencia por cuidado de hijos no conlleva la imposibilidad de trabajar para otra empresa. Si el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. STSJ Madrid, n.º 263/2009, de 14 de abril de 2009

Hijos de tres o más años: en el concepto de familiar por el que se concede esta excedencia hemos de englobar los hijos de tres o más años. STSJ Navarra, n.º 42/2006, de 23 de febrero de 2006

Salario y vacaciones: durante el periodo de excedencia no se generan derecho a salario, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, ni tampoco derecho a vacaciones.

SENTENCIA RELEVANTE

STJUE n.º C-12/17, de 4 de octubre de 2018.

El período de permiso parental no puede asimilarse a un período de trabajo efectivo.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 740/2012, de 21 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:1099 .

Despido nulo. Solicitud de reingreso tras excedencia por cuidado de hijo que es rechazada por inexistencia de vacante. El procedimiento por despido es el adecuado.

 STS, rec. 856/2000, de 21 de diciembre de 2000

El Tribunal Supremo ha considera que una comunicación por parte de la empresa de que no procedía su incorporación tras excedencia por haber causado baja en su plantilla ha de ser combatida mediante demanda por despido, y no la reclamación de reconocimiento de derecho, a través del proceso ordinario.

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Contingencias comunes

RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/01/2016 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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