Regulación de los supuestos de extinción del contrato por incumplimiento grave y culpable del empresario

La letra b) del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores establece que procederá la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios o cualquier otro incumplimiento grave del empleador y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS, rec. 2461/2008, de 10 de junio de 2009, ECLI:ES:TS:2009:4593, STS, rec. 3762/2009, de 9 de diciembre de 2010, ECLI:ES:TS:2010:7472, TS, Sala de lo Social, de 20/05/2013, rec. 1037/2012, ECLI:ES:TS:2013:4048, STS de 16 de julio de 2013, rec. 2275/2012, ECLI:ES:TS:2013:4358 y STS, rec. 540/2013, de 3 de diciembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5945), establece que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria «la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial» y que a efectos de «determinar tal gravedad debe valorarse tan solo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 del ET», ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal («retrasos continuados y persistentes en el tiempo») y cuantitativo («montante de lo adeudado»), por lo que «concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos». El TS ha señalado también que ha de tratarse de un incumplimiento objetivo, al margen de la culpabilidad del empleador.

Como se ha citado en otros apartados, un incumplimiento contractual voluntario del empresario faculta al trabajador para extinguir el contrato. El art. 50 del Estatuto de los Trabajadores señala como causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato (art. 50 del Estatuto de los Trabajadores ha sido modificado por el art. 12 del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero y art. 12 Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, eliminando, con su nueva redacción, como una de las causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional. La nueva redacción del apdo. 1 a) del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores hace referencia a la falta de respeto al procedimiento establecido por el art. 41 del ET para las citadas modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo):

• La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. 
• Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor.
• La negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo (arts. 40-41 del ET), cuando una sentencia judicial haya declarado las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o la movilidad geográfica injustificadas.

En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, es decir, 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, y hasta un máximo de 24 mensualidades. 

Aclarado lo anterior, a la hora de proceder a la resolución del contrato por incumplimiento grave y culpable del empresario, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

• Tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
• A pesar de que las causas que permiten al trabajador resolver el contrato del trabajo se encuentran citadas en el mencionado art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, este cuerpo legal hace mención a cualquier otro incumplimiento grave del empleador.
• El incumplimiento debe ser de las obligaciones contractuales o asumidas por el empresario (con suficiente gravedad y culpabilidad), no a fuerza mayor.
• Se trata de una acción extrajudicial y, por tanto, el trabajador ha de continuar con la prestación laboral hasta el pronunciamiento judicial. La resolución judicial determinará que en estos supuestos, el trabajador debe solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da solo en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse el pronunciamiento, pues la citada sentencia tiene naturaleza constitutiva. De modo que solamente en supuestos excepcionales en que la continuación de la relación laboral devenga en insoportable para el trabajador, se permite a este el cese prematuro en la prestación de servicios. Así pues, al ser el pronunciamiento judicial el que, en su caso, extingue el contrato de trabajo, el cese en la prestación de servicios por parte del trabajador previo a aquel pronunciamiento puede encuadrarse en la causa extintiva contemplada en el apdo. 1 d) del art. 49 del ET o constituir motivo suficiente para la adopción de una medida disciplinaria por parte de la empresa:

a) No existe causa, el trabajador continuará en su puesto de trabajo cumpliendo con la prestación laboral pactada, sin que pueda ser objeto de sanción por el empresario como represalia por la demanda judicial (garantía de indemnidad).

b) Existe incumplimiento empresarial como causa para extinguir, se producirá la resolución del vínculo contractual con el derecho del trabajador, a la cantidad que le corresponda tras liquidación de haberes y, como mínimo, a la máxima indemnización (la del despido disciplinario improcedente) de 33 días de salario por año de servicio con el máximo de 24 mensualidades.

Por regla general, en estos procesos no se devengan salarios de tramitación ya que el trabajador ha continuado realizando sus tareas durante el trámite.

• La persona trabajadora tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares según el art. 79.7 de la LJS. 
• Si el trabajador no continúa con la prestación laboral, salvo casos de mobbing, acoso, falta total de retribución o similares, podrá ser objeto de sanción, o incluso podrá ser despedido disciplinariamente, por abandono. 

Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico, hemos solido atender a su reiteración. Así, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS, rec. 1311/2011, de 5 marzo 2012, ECLI:ES:TS:2012:2462. Tampoco el impago de solo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda. (STS, rec. 4115/2011, de 26 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6909).

Existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). (STS, rec. 612/2012, de 3 diciembre 2012, ECLI:ES:TS:2012:8754).

En el supuesto examinado por la STS, rec. 2924/2012, de 16 de julio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4360 , el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. La STS, rec. 2800/2012, 19 de noviembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6598 , examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado. Asimismo, la STS, rec. 540/2013, de 3 diciembre 2013, ECLI:ES:TS:2013:5945 resuelve que el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria.

 A TENER EN CUENTA. Interesa advertir que, en los casos expuestos, la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria.

El hecho de que el trabajador tenga que continuar con la prestación laboral tras haber solicitado judicialmente la resolución contractual por incumplimiento grave de las obligaciones empresariales genera la posibilidad de un despido aun habiendo planteado acción resolutoria. De este modo, los tribunales permiten la acumulación de acciones. Los efectos de la acumulación dependen de si la acción resolutoria prospera o no, ya que tras la misma el tribunal de lo social habrá de resolver por orden cronológico cada una de las acciones y dependerá del resultado de la primera la resolución de la segunda.

Como se ha citado, en primer lugar, ha de establecerse la acción que primero se ha planteado por orden cronológico. Si la primera acción que se plantea es la de resolución de contrato, primero deberá resolverse esta y si la misma prospera, no existirá acción de despido, dado que una vez resuelta la relación laboral, no cabe despido sobre una relación que ya no existe. No obstante, en este caso ha de resolverse el abono de los salarios que trascurren desde la fecha de inicio de la acción de extinción hasta la fecha en que se extingue la relación laboral, siendo en este momento donde procedería entrar a debatir el despido, cuya única declaración de procedencia o improcedencia surtirá efectos a modo de la liquidación de salarios de tramitación.

A modo de resumen en este supuesto hemos de tener en cuenta:

 a) Cuando no se estime la acción resolutoria por incumplimiento grave del empresario. Los efectos serán los que deriven del propio despido y según este se considere procedente, improcedente o nulo.

 b) Cuando se estime la acción resolutoria por incumplimiento grave del empresario. Los efectos serán los siguientes:

- Despido considerado procedente. La indemnización solo abarcará hasta el momento del despido. No cabría la acción de extinción, por cuanto el vínculo laboral se extingue por el despido.

- Despido considerado improcedente. Cuando el despido sea declarado improcedente, sí cabria entrar a debatir la acción de extinción del contrato de trabajo, ya que el vínculo laboral permanecería vivo y por tanto el tribunal habrá de establecer si se cumple o no lo establecido en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores. En ningún caso existirá la posibilidad de readmisión ya que, a pesar de la declaración de improcedencia, la relación laboral se extinguirá por la acción de resolución.

- Despido considerado nulo. Los efectos son iguales a los del supuesto anterior.

Los trabajadores con contrato temporal ante incumplimiento contractual grave del empresario que permite la extinción contractual tienen derecho a la indemnización por despido improcedente a pesar de haberse extinguido la relación laboral antes de dictarse sentencia.

Puede darse el supuesto de un contrato temporal en vigor a la hora de solicitar la extinción contractual ante incumplimiento contractual grave del empresario pero que haya finalizado con anterioridad al juicio que aprobaría la ruptura del vínculo contractual.

La jurisprudencia ha indicado que a pesar de haberse extinguido la relación laboral antes de dictarse la sentencia, o incluso antes del juicio, y no ser posible extinguir una relación laboral ya extinguida previamente, no ha de derivar en la impunidad empresarial ante esos casos, sino que ha de hacer frente a los efectos de la extinción por incumplimiento que aún perviven, como es la indemnización por despido improcedente. No obstante, también existen sentencias que consideran imprescindible la supervivencia del vínculo laboral para aplicar el «castigo» de la indemnización. (STSJ Comunidad Valenciana n.º 532/2000, de 10 de febrero de 2000, ECLI:ES:TSJCV:2000:1049).

El apdo. c) del art. 50 del ET especifica como causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: «Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados». Según la doctrina jurisprudencial mediante esta vía extintiva se englobarían:

• Un incumplimiento prolongado del deber de dar ocupación efectiva al trabajador (STS, rec. 238/2008, de 28 de abril de 2010, ECLI:ES:TS:2010:2492).
• El impago del complemento de mejora del subsidio de Incapacidad temporal pactado en convenio (STS, rec. 886/2012, de 18 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:843).
• El «mobbing» o acoso laboral en el trabajo (STS, rec. 4372/2004, 17 de mayo de 2006, ECLI:ES:TS:2006:3444).
• El acoso sexual en el trabajo (STSJ Asturias n.º 1482/2004, 30 de abril de 2004, ECLI:ES:TSJAS:2004:2343).

CUESTIÓN

¿Es un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte del empresario pagar parte de la nómina en «dinero negro»?

El TS ha sido claro, la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado, el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes:

a) La obligación de cotizar (art. 18 de la LGSS) no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la ley (art. 19 de la LGSS). La base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena (art. 147.1 de la LGSS).

b) Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable (art. 23.b de la LISOS) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado (art. 161 de la LGSS).

c) Ese perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones (art. 164 de la LGSS) o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial (art. 33 del ET), entre otros aspectos.

d) La eventual conformidad de quien trabaja con esa conducta evasiva de las obligaciones hacia la Seguridad Social y la Hacienda Pública es inocua desde la perspectiva de la existencia de un incumplimiento. Los artículos 3.5 del ET y 3 de la LGSS neutralizan el valor de los actos de disponibilidad en tales casos.

e) Además, la obligación de cotizar, de detraer la cuota obrera pesa sobre el sujeto pagador, no otro que la empresa (art. 142 de la LGSS) y son nulos todos los patos que alteren la base de cotización legalmente definida (art. 143 de la LGSS).

f) Que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable (art. 7.3 de la LISOS) sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1601/2011, de 20 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6207

Analizando la resolución de contrato por parte de una persona trabajadora que deja de prestar servicios después de ejercitar la acción resolutoria y tras la conciliación sin que se haya dictado sentencia, en relación a la exigencia de que el contrato de trabajo no se haya extinguido para que proceda la resolución: no debe aplicarse. El trabajador puede optar entre continuar prestando servicios hasta que se dicte sentencia o dejar de prestarlos, asumiendo el riesgo de que su acción resolutoria sea desestimada y en ese caso se habrá producido la extinción por desistimiento. Se revisa la doctrina de la sala sobre la necesidad, salvo excepciones cualificadas, de una resolución judicial.

STS n.º 480/2020, de 18 de junio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2168

La sala IV considera que el abono continuado de cantidades fuera de nómina encaja en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores, siendo causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato el incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario, con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

STS, rec.1311/2011, de 5 de marzo de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2462 y STS, rec. 294/2008, de 22 de diciembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:7468

Aborda la extinción del contrato por voluntad del trabajador ex apdo. b) 50.1 del ET girando el debate sobre la determinación de si los diferentes retrasos en el pago de salarios en que incurrió la empresa son o no constitutivos de un incumplimiento contractual grave que justifique el éxito de la acción. Recuerda al efecto, que tras la STS, rec. 294/2008, de 22 de diciembre de 2008, la jurisprudencia sigue la línea objetiva en la valoración de la culpa lo que la lleva a concluir que la culpabilidad del moroso no es requisito necesario para acordar la extinción contractual, lo que exige en el caso despejar si el incumpliendo empresarial es grave y trascendente, siendo la respuesta negativa. En el caso, las demoras en el pago durante siete meses consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes, lo que no puede calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual en la que existen fuertes restricciones crediticias.