Extinción, indemnización y desempleo ante finalización o suspensión de contrato fijo discontinuo

NOVEDADES

- Arts. 10, 12 y 30 del Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero. Con efectos de 01/09/2023 se establecen medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de las personas trabajadoras con contratos fijos-discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística. Cuadro con los nuevos incentivos a la contratación (vigentes desde el 1 de septiembre de 2023)

- Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo. El contrato fijo discontinuo será compatible con la protección asistencial por desempleo de los actuales beneficiarios del subsidio para personas desempleadas mayores de 52 años.

- Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (reforma laboral 2021/2022). Con efectos de 30/03/2022, se modifica el art. 16 del ET.

Extinción del contrato fijo-discontinuo

Como declara la STS, rec.129/2017, de 28 de junio de 2018 y la STS, rec. 3016/2011, de 23 de abril de 2012, esta modalidad contractual, aunque se ve limitada durante su vigencia la duración de servicios si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido en régimen ordinario, es de duración indefinida. Ello significa que «esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción».

Al tratarse de un contrato por tiempo indefinido que queda suspendido tras la finalización del llamamiento del trabajador, el contrato de trabajo fijo-discontinuo se extinguirá principalmente por alguna de las causas tasadas por el Estatuto de los Trabajadores (art. 49 del ET):

• Mutuo acuerdo entre las partes.
• Causas consignadas válidamente en el contrato.
• Dimisión del trabajador.
• Muerte, gran invalidez o incapacidad permanente, total o absoluta del trabajador.
• Jubilación del trabajador.
• Muerte, jubilación, incapacidad o extinción de la personalidad jurídica del contratante.
• Fuerza mayor.
• Despido objetivo o colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
• Voluntad del trabajador con causa justificada.
• Despido disciplinario.
• Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo por ser víctima de violencia de género.

Cada modalidad extintiva seguirá su procedimiento e indemnización según el ET o convenio aplicable.

Indemnización en caso de extinción del contrato fijo-discontinuo

«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia» (art. 16.6 del ET).

La expresión «con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia», causa cierta inseguridad jurídica y ha de ser definida por los tribunales. Hasta nueva interpretación, siguiendo el criterio de las STS n.º 730/2020, de 30 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2817, STS n.º 790/2019, de 19 de noviembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4219 y STS n.º 852/2019, de 10 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4300, la opción generalizada está siendo:

• Antigüedad a efectos de promoción o complementos económicos: utilización del periodo total de prestación de servicios y no únicamente del tiempo de prestación efectiva de servicios.
• Indemnización por despido: únicamente se tendrán en cuenta los periodos en los que haya existido actividad.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 385/2022, de 27 de abril de 2022, ECLI:ES:TS:2022:1818

A efectos del cálculo de la antigüedad de trabajadores fijos discontinuos, debe tenerse en cuenta el periodo total de la relación laboral y no únicamente el tiempo de prestación efectiva de servicios.

STS n.º 730/2020, de 30 de julio, ECLI:ES:TS:2020:2817

«En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios».

STS n.º 790/2019,  de 19 de noviembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4219

El TS cambia de criterio: Los trienios de los fijos discontinuos de la AEAT deben calcularse sobre el periodo total de prestación de servicios y no únicamente sobre el tiempo de prestación efectiva de servicios. El Supremo aplica el nuevo criterio y da la razón a otra trabajadora de la AEAT, declarando que no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

«De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados».

En relación a la existencia de discriminación indirecta según el artículo 2 de la Directiva 2006/54 «Teniendo en cuenta que el porcentaje de trabajadoras que prestan sus servicios en la AEAT es muy superior al de trabajadores -un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores- es evidente que la aparentemente neutra regulación convencional afecta mayoritariamente a las trabajadoras, por lo que no cabe una aplicación literal del artículo 67 del Convenio para regular la antigüedad de los trabajadores de la demandada ya que entraña una discriminación indirecta para las trabajadoras, proscrita por la normativa anteriormente transcrita».

STS n.º 849/2021, de 26 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3263

«El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales».

Extinción por falta de llamamiento

En el caso en que el empresario incumpla la obligación del llamamiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido improcedente ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días a partir de que se haya tenido conocimiento de la falta de llamamiento. Si el juez declarara la improcedencia del despido, el trabajador tendría derecho a la indemnización establecida para el despido improcedente.

Extinción ante la falta de respuesta/incomparecencia del trabajador al llamamiento

De conformidad con el art. 16 del Estatuto de los Trabajadores, mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

La empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan (art. 16.3 del ET).

Para el supuesto contrario, incomparecencia del trabajador fijo discontinuo tras su llamamiento, se han establecido diferencias entre la falta de respuesta escrita al llamamiento y la incomparecencia del trabajador en la fecha de incorporación al trabajo, sin causa justificativa.

El simple hecho de que el trabajador no responda al llamamiento empresarial no implica voluntad extintiva por parte del mismo, ya que la falta de respuesta debe ir acompañada de hechos que permiten deducir la inequívoca intención de no acudir al llamamiento.

• Un breve retraso en la respuesta al llamamiento afecta sólo a los salarios del período no trabajado, y no a la vigencia de la relación laboral, por no ser indicativa de la voluntad de ponerle fin.
• La falta de atención del trabajador al llamamiento, debida a una causa justificada, excluye la calificación de dimisión
• Trabajadores que no responden al llamamiento por no haber concluido sus servicios en otro proceso productivo cíclico. Algunos convenios colectivos prevén estas causas como justificativas de la incomparecencia, permitiendo al trabajador conservar su derecho de llamada, aunque este efecto está condicionado a la comunicación de la situación real y acreditada en todo caso. Del mismo modo, en ciertas ocasiones, esto ha sido considerado como dimisión ya que los Tribunales consideran que la incomparecencia al trabajo, por tener otro, constituye una dimisión.

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ Is. Baleares n.º 381/2022, de 11 de julio de 2022, ECLI:ES:TSJBAL:2022:836

El TSJ condena a la empresa que saca al trabajador del ERTE y finaliza el llamamiento antes del término de la temporada turística al abono de los salarios de tramitación por toda la temporada.

STS de CLM n.º 998/2022, de 25 de mayo, ECLI:ES:TSJCLM:2022:1639

Existe baja voluntaria cuando el fijo discontinuo en IT no envía los partes ni contesta los requerimientos de la empresa.

«Esta conclusión lógica debe imponerse ya que no es contradicha por los hechos concurrentes y conocidos; y, dado que la empresa no conocía la situación de la demandante cuando adopta la decisión de baja de la trabajadora, no puede vincularse de ninguna manera la decisión con la incapacidad temporal, la decisión extintiva ha de imputarse a la trabajadora y no a la empresa que solamente formaliza la baja que adopta la trabajadora. Por eso tampoco puede declararse la nulidad de una decisión extintiva que ha sido tácitamente establecida por la demandante y que no podría, aunque fuese imputable a la empresa, con una voluntad trasgresora de un derecho fundamental de discriminación cuando la baja ha tenido lugar sin que la empresa hubiese conocido la permanencia de la incapacidad temporal de la trabajadora».

STS n.º 53/2022, de 20 de enero de 2022, ELCI:ES:TS:2022:229

El plazo de caducidad en caso de falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo en situación de incapacidad temporal comienza a partir del momento en que el trabajador tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Percepción de desempleo durante los períodos de interrupción de la actividad

Los trabajadores fijos discontinuos tienen derecho a percibir prestación por desempleo durante los períodos de interrupción de la actividad [según apdo. 1. d) art. 267 de la LGSS].

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SJS de Salamanca n.º 136/2020, de 30 de junio, ECLI: ES:JSO:2020:3183

Se analiza un supuesto en el que la empresa, tras realizar un ERTE fuerza mayor COVID-19 al amparo del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a la hora de tramitar ante el SEPE las prestaciones colectivas de los trabajadores no incluyó a las personas trabajadoras fijas discontinuas afectados por el ERTE, lo que, con posterioridad, supuso el no reconocimiento de la prestación por desempleo por parte del Organismos Público.

Siguiendo la modificación normativa realizada por la D.F. 8ª (apdo. 3) del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, al tratarse de trabajadores fijos discontinuos que habían sido incluidos en el ERTE por fuerza mayor, la empresa estaba obligada a incorporarles en la relación presentada ante el SEPE para que pudieran ser beneficiarios de la prestación por desempleo. El no haberlo hecho así, «supone además un trato discriminatorio, respecto al resto de los trabajadores que si fueron incluidos, sin justificación alguna, porque como decimos todos ellos fueron incluidos en el ERTE».

Abono de salario correspondiente a los días de descanso generados antes de la interrupción de la actividad

La STSJ Madrid n.º 902/2015, 14 de diciembre de 2015, ECLI:ES:TSJM:2015:14642, analiza la retribución de sábado y al domingo, cuando los trabajadores fijos discontinuos son dados de baja un viernes en prestaciones laborales de lunes a viernes. Atendiendo a los arts. 37.1 y 26.1 del ET, en el supuesto de que un trabajador sea dado de baja en Seguridad Social en viernes, la empresa deberá abonar el salario correspondiente al sábado y el domingo, por tratarse de días de descanso que han sido generados durante la semana.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 25/2019, de 15 de enero, ECLI:ES:TS:2019:369

«Pero cuando lo que se reclama en la demanda no es una falta de llamamiento o la vulneración de las normas del convenio colectivo en esta materia, sino cualquier otro tipo de incumplimiento empresarial que no está vinculado al llamamiento, la acción que ejercite el trabajador deberá vehicularse a través de la modalidad procesal que corresponda a la cuestión que constituya el objeto litigioso.

(...)

Tendrán o no razón en la cuestión de fondo, pero no estamos en estos casos ante un despido frente al que debieren de haber accionado en el plazo legal de caducidad a través de dicha modalidad procesal, sino ante una reclamación de cantidad frente a la empresa que debe articularse a través del procedimiento ordinario que es el cauce procesal adecuado para el ejercicio de dicha pretensión».

Prolongación del periodo de actividad de las personas trabajadoras con contratos fijos-discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística