Extinción, indemnización y desempleo ante finalización o suspensión de contrato fijo discontinuo

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 09/02/2021

Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados por el orden y la forma que se determine en el convenio colectivo, pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento de dicho llamamiento, reclamar en procedimiento de despido. La finalización de los periodos de actividad no generan derecho a percibir una indemnización, ya que no se produce despido.

NOVEDADES

-Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero. Se prorroga hasta el 31 de mayo de 2021 la prestación extraordinaria para personas con contrato fijo discontinuo o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, regulada en el art. 9 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre. El capítulo II, por su parte, recoge un conjunto de medidas extraordinarias para la protección por desempleo de las personas trabajadoras, incluida la prestación extraordinaria por fin de campaña para personas con contrato fijo discontinuo.

- Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril. Con efectos del 23/04/2020, se refuerza la protección de las personas trabajadoras fijas-discontinuas, ampliando la cobertura de la prestación por desempleo regulada en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a aquellas personas trabajadoras que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, como consecuencia del COVID-19 y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente, no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación (se da nueva redacción al art. 25.6 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo).

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (art. 25.6). A tenor de lo dispuesto en el citado art. 25 del Real Decreto-ley 8/2020, en los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del ET, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en el Real Decreto-ley 8/2020, se prevé el percibo de la prestación por desempleo de los trabajadores afectados, en las condiciones que el precepto establece. Respecto a los trabajadores fijos discontinuos, lo que el artículo 25.6 del Real Decreto-ley dispone es que en el supuesto en que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como consecuencia de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23, los trabajadores podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 del artículo, y el Servicio Público de Empleo Estatal les reconocerá la prestación.

Extinción del contrato fijo-discontinuo

El contrato de trabajo se extinguirá por las siguientes causas:

  • Mutuo acuerdo entre las partes.
  • Causas consignadas válidamente en el contrato.
  • Dimisión del trabajador.
  • Muerte, gran invalidez o incapacidad permanente, total o absoluta del trabajador.
  • Jubilación del trabajador.
  • Muerte, jubilación, incapacidad o extinción de la personalidad jurídica del contratante.
  • Fuerza mayor.
  • Despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  • Voluntad del trabajador con causa justificada.
  • Despido disciplinario.
  • Causas objetivas legalmente procedentes. 
  • Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo por ser víctima de violencia de género.

El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, a bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos. 

Extinción ante la falta de respuesta/incomparecencia del trabajador al llamamiento

De conformidad con el art. 16, Estatuto de los Trabajadores, se determina que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados por el orden y la forma que se determine en el convenio colectivo, pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento de dicho llamamiento, reclamar en procedimiento de despido. Para el supuesto contrario, incomparecencia del trabajador fijo discontinuo tras su llamamiento, se han establecido diferencias entre la falta de respuesta escrita al llamamiento y la incomparecencia del trabajador en la fecha de incorporación al trabajo, sin causa justificativa.

Según criterio jurisprudencia (STSJ de Galicia de 21 de mayo de 1999; SSTS de 1 de octubre y 28 de octubre de 1991), el simple hecho de que el trabajador no responda al llamamiento empresarial no implica voluntad extintiva por parte del mismo, ya que la falta de respuesta debe ir acompañada de hechos que permiten deducir la inequívoca intención de no acudir al llamamiento.

  • Un breve retraso en la respuesta al llamamiento afecta sólo a los salarios del período no trabajado, y no a la vigencia de la relación laboral, por no ser indicativa de la voluntad de ponerle fin.
  • La falta de atención del trabajador al llamamiento, debida a una causa justificada, excluye la calificación de dimisión
  • Trabajadores que no responden al llamamiento por no haber concluido sus servicios en otro proceso productivo cíclico. Algunos convenios colectivos prevén estas causas como justificativas de la incomparecencia, permitiendo al trabajador conservar su derecho de llamada, aunque este efecto está condicionado a la comunicación de la situación real y acreditada en todo caso. Del mismo modo, en ciertas ocasiones, esto ha sido considerado como dimisión (-STSJ de Andalucía de 2 de octubre de 1998-) ya que los Tribunales consideran que la incomparecencia al trabajo, por tener otro, constituye una dimisión.

Percepción de desempleo durante los períodos de interrupción de la actividad

Los trabajadores fijos discontinuos tienen derecho a percibir prestación por desempleo durante los períodos de interrupción de la actividad (según apdo. 1. d) art. 267 LGSS).

Entre las medidas laborales tomadas ante la emergencia sanitaria provocada por la COVID-19, se encuentra una prestación extraordinaria para personas con contrato fijo discontinuo o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que hayan estado afectadas, durante todo o parte del último periodo teórico de actividad, por un ERTE ETOP COVID-19 o ERTE Fuerza mayor COVID-19 (arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo), cuando dejen de estar afectados por el expediente de regulación temporal de empleo por alcanzarse la fecha en que hubiera finalizado el periodo de actividad.

JURISPRUDENCIA

SJS-Salamanca, Nº 136/2020, de 30 de junio de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:3183

Se analiza un supuesto en el que la empresa, tras realizar un ERTE fuerza mayor COVID-19 al amparo del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a la hora de tramitar ante el SEPE las prestaciones colectivas de los trabajadores no incluyó a las personas trabajadoras fijas discontinuas afectados por el ERTE, lo que, con posterioridad, supuso el no reconocimiento de la prestación por desempleo por parte del Organismos Público.

Siguiendo la modificación normativa realizada por la D.F. 8ª (apdo. 3) del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, al tratarse de trabajadores fijos discontinuos que habían sido incluidos en el ERTE por fuerza mayor, la empresa estaba obligada a incorporarles en la relación presentada ante el SEPE para que pudieran ser beneficiarios de la prestación por desempleo. El no haberlo hecho así, "supone además un trato discriminatorio, respecto al resto de los trabajadores que si fueron incluidos, sin justificación alguna, porque como decimos todos ellos fueron incluidos en el ERTE".

Abono de salario correspondiente a los días de descanso generados antes de la interrupción de la actividad.

La  STSJ Madrid, Nº 902/2015, 14 de diciembre de 2015, analiza la retribución de sábado y al domingo, cuando los trabajadores fijos discontinuos son dados de baja un viernes en prestaciones laborales de lunes a viernes. Atendiendo al apdo. 1 del artículo 37;ET y apdo. 1 art. 26, ET, en el supuesto de que un trabajador sea dado de baja en Seguridad Social en viernes, la empresa deberá abonar el salario correspondiente al sábado y el domingo, por tratarse de días de descanso que han sido generados durante la semana

Indemnización en caso de extinción del contrato fijo-discontinuo

La finalización de los periodos de actividad no generan derecho a percibir una indemnización, ya que no se produce despido.

A TENER EN CUENTA: En el caso en que el empresario incumpla la obligación del llamamiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido improcedente ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días a partir de que se haya tenido conocimiento de la falta de llamamiento. Si el juez declarara la improcedencia del despido, el trabajador tendría derecho al indemnizaciónIndemnización por despidoestablecida para el despido improcedente (33 días por año trabajado con un límite de 24 mensualidades).

JURISPRUDENCIA

STSJ Cataluña, de 2 de Julio de 2001

Cuando la relación laboral que vincula al trabajador con la empresa demandada es la de fijo discontinuo, al establecer el art. 56 del ET que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará por años de servicio, habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral.

STS, Nº 790/2019,  de 19 de noviembre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:4219

El TS cambia de criterio: Los trienios de los fijos discontinuos de la AEAT deben calcularse sobre el periodo total de prestación de servicios y no únicamente sobre el tiempo de prestación efectiva de servicios. El Supremo aplica el nuevo criterio y da la razón a otra trabajadora de la AEAT, declarando que no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

“De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados”

En relación a la existencia de discriminación indirecta según el artículo 2 de la Directiva 2006/54 "Teniendo en cuenta que el porcentaje de trabajadoras que prestan sus servicios en la AEAT es muy superior al de trabajadores -un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores- es evidente que la aparentemente neutra regulación convencional afecta mayoritariamente a las trabajadoras, por lo que no cabe una aplicación literal del artículo 67 del Convenio para regular la antigüedad de los trabajadores de la demandada ya que entraña una discriminación indirecta para las trabajadoras, proscrita por la normativa anteriormente transcrita".

STSJ Comunidad Valenciana, Nº 26/2004,  de 14 de enero de 2004

Analizando el cálculo de la indemnización por despido, o por cualquier causa, para trabajadores fijos discontinuos, bajo el ámbito de aplicación del convenio de manipulado y envasado de frutas y hortalizas de la Comunidad Valenciana, y que han cotizado en el régimen general, sistema especial de frutas y hortalizas.

"Con el criterio aplicado por el magistrado a quo, y que esta Sala asume, si en el salario de la actora están incluidas las cantidades correspondientes a descansos semanales, vacaciones y festivos , seguir la fórmula de cálculo propuesta por la recurrente (coger como salario diario, el total percibido por la trabajadora, que incluye las cantidades correspondientes a descansos semanales, festivos y vacaciones, y además coger como antigüedad de la trabajadora el resultado de los días cotizados por la empresa a la trabajadora , es decir, como módulo salarial diario tomar el salario equivalente a 1,61 días cotizados , en lugar de coger el salario equivalente a 1 día cotizado), supondría computar dos vías distintas los períodos de descanso, vacaciones y festivos, vía módulo salarial, que ya incluye esos conceptos y vía días a tener en cuenta para el cálculo de la antigüedad. En este sentido, se ha pronunciado el T.S.J.. de Andalucía (Sala de lo Social de Sevilla) en Sentencia de 27 de abril de 2001".

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Descanso semanal
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Trabajador a tiempo parcial
Cálculo de la indemnización por despido
Salario diario
Antigüedad del trabajador

RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/01/2016 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RD-Ley 15/2020 de 21 de Abr (Medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo -COVID-19-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 112 Fecha de Publicación: 22/04/2020 Fecha de entrada en vigor: 23/04/2020 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RD-Ley 30/2020 de 29 de Sep (Medidas sociales en defensa del empleo) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 259 Fecha de Publicación: 30/09/2020 Fecha de entrada en vigor: 30/09/2020 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RD-Ley 2/2021 de 26 de Ene (Refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 23 Fecha de Publicación: 27/01/2021 Fecha de entrada en vigor: 27/01/2021 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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