Fase de contratación en la Ley de los contratos de crédito inmobiliario

Los contratos de préstamo deben formalizarse en papel u otro soporte duradero.

Para los préstamos garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional se establece un requisito especial pues requiere formalización en escritura pública, pudiendo en este caso adoptar el formato electrónico. Como veremos, la escritura debe contener reseña del acta notarial. En caso de no otorgarse el acta no puede autorizarse la escritura pública ni inscribirse por los Registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.

La Disposición adicional octava establece que tanto el Notario autorizante como el Registrador de la Propiedad remitirán al prestatario de forma gratuita y telemática respectivamente copia simple de la escritura, nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.

La remisión se realizará al correo electrónico del prestatario que debe comunicar al notario para hacerlo constar en la escritura pública del préstamo.

Al respecto de esto y con el objetivo de reformar la transparecia material de este tipo de contratos y aclarar dudas interpretativas, el Boletín Oficial del Estado del 14 de junio de 2019 publica la Instrucción de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Según esta Instrucción, una de las cuestiones que mayores dudas ha suscitado es la relativa al depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de las cláusulas que constituyen condiciones generales de los préstamos hipotecarios que se van a firmar a partir de la indicada fecha de entrada en vigor.

Según la DGRN, se han planteado interpretaciones contrapuestas sobre el efecto que esta obligación de depositar las condiciones generales de la contratación antes de su comercialización tendría.

a) De acuerdo con una de ellas, el depósito es una obligación del prestamista cuyo incumplimiento, dado que en la normativa reguladora antes transcrita no se ha establecido otra cosa, tendría como único alcance el sancionador, por aplicación de la normativa bancaria vigente.

b) La otra interpretación sostiene que la ausencia del depósito afecta a la transparencia del contrato de préstamo, y por tanto daría lugar a su nulidad; por ello, en la escritura el notario debe controlar, y hacer constar, que las cláusulas de la misma han sido objeto del depósito previo en el Registro, y por otro lado en Registrador de la Propiedad debe calificar si efectivamente ese depósito se ha producido.

Todo ello, incluso, con la eventual la consecuencia de que en el supuesto de que la cláusula contenida en el contrato se apartara del contenido depositado, el contrato resultaría nulo, y por tanto no inscribible.

La DGRN analiza en relación con lo anterior, las siguientes cuestiones:

1º La necesidad, o no, de que, en cualquier escritura pública de préstamo hipotecario, así como en su inscripción registral, se controle y haga constar que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma.

“Comenzando por la primera cuestión, parece claro que, imponiéndose en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en la redacción dada al mismo por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, a todas las entidades una obligación clara, concreta y terminante, de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito. Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento, con independencia de si afectan o no a la validez y eficacia del negocio, debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción: ocurre así con la entrega del certificado energético, la declaración del movimiento de metálico, la justificación de los medios de pago, la obtención de una licencia urbanística, etc.

Ese control notarial y registral, por lo demás, no tiene coste económico alguno, por cuanto, como se hace constar en el informe remitido por el Colegio de Registradores, el registro es público y de acceso gratuito para todos los que tengan interés en consultarlo. Ello agrava la carga o deber de diligencia del notario y del registrador, quienes, en cuanto autoridades, podrán acceder al citado Registro de forma inmediata y gratuita, y realizar de esta forma la comprobación del previo depósito de las condiciones generales, la cual tampoco deberá generar coste alguno para la entidad financiera obligada al pago de sus respectivos honorarios”.

2º La forma o contenido que debe tener ese depósito, y

3º El tratamiento que debe darse al hecho de que una cláusula contenida en el contrato de préstamo formalizado en escritura pública exista alguna diferencia con la cláusula que fue depositada en el Registro de Condiciones Generales.

“Se discute si, cuando la Ley habla de «los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios» (artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación), o de «las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación» (art. 7.1 De la Ley 5/2019), se impone la obligación de depositar cada uno de los modelos completos de cada tipo de contrato que se pueden firmar, si alternativamente se admite también el depósito de un listado conteniendo todas las fórmulas o cláusulas que con carácter de condiciones generales se pueden emplear en los distintos contratos de préstamo hipotecario.

(…)

la entidad financiera podrá optar entre depositar cada uno de los íntegros modelos de contrato que emplea en sus operaciones, incluyendo en ellos las distintas alternativas que para cada una de las cláusulas se puedan emplear, o bien depositar formularios de cláusulas ordenados por materias o por cualquier otro criterio: cláusulas sobre la entrega del capital, sobre el tipo de interés aplicable, sobre comisiones, sobre el vencimiento anticipado del préstamo, sobre la constitución de la hipoteca, etc., de forma que el contrato se forme eligiendo cláusulas de cada uno de los indicados listados, para integrarlo mediante la sucesión de todas ellas”.

La DGRN no se olvida de otra consideración de importancia como es, si los contratos no se limitan a una simple utilización y rellenado de un modelo preestablecido, sino que se pueden adaptar con flexibilidad a las necesidades que se planteen en cada supuesto concreto, y ello no debe ser obstáculo para la formalización e inscripción del contrato de préstamo hipotecario, que entre las cláusulas del mismo se encuentren insertadas algunas que se apartan de las condiciones generales que se han depositado, precisamente porque por su especialidad propia no constituyen condiciones generales, sino condiciones particulares, o bien pactos que han sido objeto de negociación individual.

Añade, respecto al control notarial y registral sobre el depósito de las condiciones generales que, se ciñe a comprobar que el mismo se ha realizado formalmente respecto de las cláusulas contractuales que merezcan tal consideración.

En el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el Registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la administración, para que éste proceda en la forma establecida en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación.

Otro punto de importancia señalado por la DGRN en esta instrucción, es el de que la legislación no precisa la eventual consecuencia de la falta de depósito sobre la validez de la condición general, sin que el control formal que deben desempeñar notarios y registradores sobre el cumplimiento de dicha obligación suponga atribuir a su inobservancia una nulidad patente y de pleno derecho de la misma. Es imprescindible tener en cuenta lo anterior a la hora de constatar el alcance de la verificación que ha desempeñarse, pues todo aquello que exceda la mera comprobación del depósito de las condiciones generales queda al margen del control de la legalidad notarial y de la calificación registral. En particular, excede de ellas entrar a cuestionar el carácter de cláusula particular de las que se aparten de las condiciones generales. La determinación de la eventual nulidad de una cláusula sólo es competencia de la autoridad judicial, en el correspondiente proceso contradictorio, con audiencia y con la debida tutela judicial de ambas partes, y en el que se tenga en cuenta una multitud de factores que no son susceptibles de apreciación en el ámbito del control de legalidad notarial, ni de la calificación registral. Así, en esa valoración judicial deberán tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente con la entidad financiera, teniendo en cuenta el proceso de comercialización y negociación de esa cláusula y del resto del contrato, su carácter perjudicial o no (cfr., artículo 8 de la Ley 7/1998 y artículo 83.2 del TRLGDCU), etc.

En conclusión, la DGRN entiende que:

"si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular".