Las figuras del autoconsumo y autocultivo de drogas

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal
  • Fecha última revisión: 06/05/2020

Se trata de una de las dos conductas que quedan al margen de la punibilidad de los tipos descritos en el artículo 368 del C.P.

Podemos colegir que si bien el autoconsumo es inexorablemente considerado como acto de tenencia de drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, se trata de un proceder atípico en nuestro sistema penal.

Los parámetros jurisprudenciales que vienen a configurar si estamos o no ante un acto de auto consumo o de mero tráfico son tres y se basan en criterios meramente de carácter probatorio:

  • La sustancia (cantidad, pureza, variedad y almacenamiento). Sobre la cantidad nos remitimos a la tabla explicativa del ANEXO NÚMERO 1, referida a los cuadros de cantidades de notoria importancia y dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto del delito de drogas, actualmente vigentes, publicados por el Consejo General del Poder Judicial y tasados por el Instituto Nacional de Toxicología.

En referencia a las específicas características de la sustancia tales como la pureza, variedad y almacenamiento de la sustancia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo analiza estos criterios sometiéndolos a toda la estructura teórica procesalista sobre el tratamiento e interpretación de los elementos probatorios que llevarían a la constatación o no del hecho delictivo en cada caso concreto. Excepto el criterio de la cantidad, el resto de los mismos, la jurisprudencia los califica de carácter relativo y de necesaria verificación probatoria.

  • El poseedor de la sustancia y sus características. Los criterios de fundamentación del encaje jurídico de la figura del autor para constatar la autoría en los delitos de tráfico de drogas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ajusta a la condición personal del autor analizando si concurren las características del drogodependiente, politoxicómano, consumidor habitual o no consumidor; situación económica del sujeto; ocultación de la droga a las autoridades; utilización de falsa identidad; presunción de realizar actos de tráfico; y falta de credibilidad o contradicciones. Estas pautas probatorias, son esenciales para dilucidar si estamos ante la figura del traficante o del mero consumidor, según el Alto Tribunal. Así pues, ha de ser un consumidor de la droga en concreto que posee.

    • La intervención de la sustancia. El tercero de los criterios jurisprudenciales atiene a la actuación de la intervención de las sustancias. Para ello habría que analizar si además de la detección de la sustancia, existen componentes materiales o instrumentos adecuados para elaborar o distribuir la misma, al igual que elementos probatorios tangenciales como la intervención de cantidades de dinero de dudoso origen por su cantidad y procedencia.

Sobre la circunstancia del autoconsumo compartido, nos remitimos a la lectura de los criterios establecidos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que se resumen en el siguiente tenor literal:

“Y, ciertamente, en los últimos años esta Sala ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros supuestos de autoconsumo en grupo, ante la frecuencia de casos en que particularmente los jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos. Supuesto de impunidad excepcional que excluye su aplicación cuando el grupo no es pequeño, o se trata de un número indeterminado de personas, cuando los componentes de ese grupo no quedan identificados, y cuando el consumo no se realiza en un local cerrado y determinado. Y así, esta Sala ha venido generalmente exigiendo, para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas como circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido las siguientes:

1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que, si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia.

3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante.

4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas (FJ cuarto).”

AUTOCULTIVO

Podemos definir el autocultivo como aquella plantación de drogas penalmente irrelevante. Esta falta de trascendencia penal, se traspasaría al plano criminal, en el momento en que la finalidad del sujeto que la realiza, transgreda las barreras del mero autocultivo, para destinar dicha actividad a la explotación o tráfico ilícito de la sustancia cultivada. En definitiva, es considerada por la jurisprudencia y por la ciencia jurídica penal como conducta de atipicidad, el autocultivo destinado a la esfera del aprovechamiento exclusivamente personal de quien lo realiza.

Analizado el límite conceptual que delimita el cultivo penalmente relevante, de lo que es el mero autocultivo, lo que es de difícil apreciación por parte de los jurisconsultos es el determinar qué clase de cultivos perteneces a la esfera personal de quien los realiza y cuáles perteneces a una verdadera explotación o tráfico aplicable a la conducta típica del artículo 368 del Código Penal.

 

Sentencia Penal Nº 261/2019. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sección 1. Rec 551/2018 de 24 de Mayo de 2019

“…La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995 ).

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999 )”.

 

-Sentencia Penal Nº 373/2018. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sección 1. Rec 755/2015 de 19 de Julio de 2018. Fecha: 19/07/2018. 

“…Un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido. Comercia y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido está consagrada, seguramente, como se ha propuesto, sería más exacto hablar de 'compra compartida' o 'bolsa común…”.

 

-Sentencia Penal Nº 788/2015. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sección 1. Rec. 834/2015 de 09 de diciembre de 2015. Fecha: 09/12/2015

“…mientras que el consumo compartido se caracteriza por el consumo de la droga en un momento episódico, al cultivo compartido es inherente cierta permanencia. El cultivo se desarrolla durante un período de tiempo y su producto se reparte entre los partícipes, sin que, lógicamente, se produzca un consumo en grupo puntual, sino dilatado o prolongado en el tiempo. Esa perdurabilidad no aparece en el caso de los acopios para fiestas o celebraciones, con los que habitualmente se relaciona el consumo compartido…”.

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