Fraude para obtener o conservar prestaciones por incapacidad temporal

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 20/05/2021

En paralelo a la posible consideración de un fraude a nivel prestacional, dentro del poder de dirección, el empresario podrá sancionar disciplinariamente incumplimientos contractuales relacionados la simulación de la IT, bien por poder demostrar que la persona trabajadora ha estado haciendo actividades incompatibles con su situación, o bien, acreditando que se han fingido las causas que dieron pie al periodo de incapacidad.

Las facultades de control del empresario durante la IT

Durante la situación de incapacidad temporal, las personas trabajadoras se encentran cubiertas de tres formas diferenciadas:

a) Por la Seguridad Social mediante el denominado subsidio de incapacidad temporal (IT). El art. 132.1.a) LGSS determina que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

b) Por la dispensa de la prestación de asistencia sanitaria por parte de la mutua o los servicios públicos en función del origen de la contingencia que ha causado la IT.

c) En el plano laboral, a través de la suspensión del contrato de trabajo, asociada a la indicada prestación, el mantenimiento del vínculo laboral y a la reserva del puesto de trabajo mientras dure la situación incapacitante (art. 48 ET).

En paralelo a la posible consideración de un fraude a nivel prestacional, dentro del poder de dirección, el empresario podrá sancionar disciplinariamente incumplimientos contractuales relacionados la simulación de la IT, bien por poder demostrar que la persona trabajadora ha estado haciendo actividades incompatibles con su situación, o bien, acreditando que se han fingido las causas que dieron pie al periodo de incapacidad.  En cualquier caso, y en cualquiera de las esferas citadas, como han tenido oportunidad de concretar la STS, rec. 884/2007, de 14 de mayo de 2008, el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos demostrables.

El Estatuto de los Trabajadores concede al empleador la facultad de verificar el estado de enfermedad o accidente del empleado alegado para justificar las faltas de asistencia al trabajo mediante reconocimiento médico a cargo de personal médico como medida de lucha contra e absentismo laboral o una pérdida de productividad.

Verificación del estado de salud del trabajador

Hemos de diferenciar los reconocimientos médicos al trabajador como medio de prevención de riesgo de accidentes de trabajo y enfermedad profesional o un reconocimiento médico por parte de los Servicios de Salud Públicos, del reconocimiento médico que un empresario está facultado a realizar dentro del poder de dirección y control de la actividad laboral ante una incapacidad temporal del trabajador. En este último caso, la verificación del estado de salud del empleado no tiene por objeto la corrección del diagnóstico médico sobre el estado de enfermedad o accidente, sino finalizar con las dudas que pudiera causar el estado patológico del trabajador al empresario.

A TENER EN CUENTA. La opinión de los facultativos del sistema de Seguridad Social sobre la legalidad de la baja médica oficial prevalecerá frente a la opinión del médico no oficial.

El art. 20.4 ET dispone lo siguiente:

«El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones».

En base a lo regulado, la empresa puede contratar médicos privados para que contacten con los trabajadores en baja y hacerles un seguimiento del proceso. Procedimiento que habitualmente se contrata con una mutua y del que debemos conocer:

Interpretación jurisprudencial del derecho a la no discriminación, integridad física, intimidad y dignidad personal: el precepto citado ha sido examinado por la STS n.º 62/2018, de 25 de enero de 2018, rec. 249/2016, ECLI:ES:TS:2018:481, que confirmó SAN n.º 114/2016, de 27 de junio de 2016, rec. 161/2016, ECLI:ES:AN:2016:2633, extrayendo los siguientes extremos:

  • Se enmarca dentro de las facultades de dirección y control de la actividad laboral que le corresponden al empresario como titular de la empresa, conforme a las reglas generales del art. 20 ET.
  • La norma, de forma expresa (art. 20.3 ET), incluye dentro de este posible control el respeto las exigencias de la buena fe y el respeto a los derechos de los trabajadores, esencialmente, todos aquellos relacionados con la salvaguarda de su intimidad y la consideración debida a su dignidad.
  • La potestad que otorga al empresario el art. 20.4 ET consiste en verificar del estado de salud del trabajador "mediante reconocimiento a cargo de personal médico", sin establecer restricción alguna salvo el respeto a los derechos básicos de los trabajadores en la relación de trabajo que recoge el art. 4.2 ET.
  • En relación al control y supervisión del estado de salud de los trabajadores ha de serse especialmente respetuosa con el derecho a la no discriminación, a la integridad física, a la intimidad y a la dignidad personal.

Regulación por convenio colectivo: los convenios o pactos colectivos pueden contener previsiones singulares de obligatorio cumplimiento, que limiten o modulen la forma y manera en la que el empresario haya de ejercitar esa facultad.

Práctica de los reconocimientos médicos en una empresa externa: como adelantamos más arriba, el art. 20.4 ET, otorga al empresario una potestad, según la cual podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. Dicha potestad comporta el deber del trabajador de someterse a ese proceso de verificación de su estado de salud, previniéndose en el precepto que, la negativa del trabajador a dichos reconocimientos, podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.

CUESTIÓN

¿Puede encomendarse a la mutua el control al que hace referencia el art. 20.4 ET?

El art. 82.1 de la LGSS fija que la actuación de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social se enmarca en acción protectora del sistema. Las competencias de las mutuas en esta materia quedan perfectamente delimitadas en lo que dispone el número 2 de ese mismo precepto para las contingencias profesionales, y el número 4 para las comunes. Se corresponden con el reconocimiento o denegación del derecho a la prestación de incapacidad temporal, así como a su suspensión, anulación y extinción en los términos legales, quedando estrictamente circunscritas a ese ámbito y sin irradiar sus efectos sobre aspectos estrictamente relativos a la relación laboral y ajenos a las consecuencias prestacionales derivadas del estado de salud del trabajador, ya sea en su aspecto económico o de asistencia médica y sanitaria.

La norma no aclara la posibilidad de que el empresario puede encomendar a la mutua los reconocimientos a cargo de personal médico a los que se refiere el art. 20.4 ET, pero hemos de entender que sería posible tanto por decisión unilateral empresarial como si así se pactada en un acuerdo colectivo.

Potestad del empresario para organizar el procedimiento de verificación de la salud: el empresario está facultado para organizar el procedimiento de verificación de la salud del trabajador, sin que la norma disponga otras limitaciones diferentes a las que de ordinario se desprenden de las exigencias de la buena fe y el respeto a los derechos de los trabajadores, esencialmente en este punto, de todos aquellos relacionados con la salvaguarda de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, a la que de forma expresa se refiere en ese mismo contexto del control de la actividad laboral art. 20.3 ET.

Costes de los reconocimientos médicos: el trabajador está obligado a someterse a los mismos, pero dicha sumisión no puede comportar, que tenga que asumir desembolsos para acudir a las visitas médicas presenciales, que pueden hacerse también en el domicilio de los trabajadores, lo que se ajustaría más a su situación de incapacidad temporal, cuya finalidad principal es que se reponga en el plazo más breve posible, lo que no se compadece con estos desplazamientos, especialmente cuando se trate de enfermedades graves, o cuando el trabajador tenga problemas de movilidad. SAN n.º 190/2018, de 30 de noviembre de 2018,  ECLI:ES:AN:2018:4681

La doctrina, reflejada en la SAN n.º 114/2016, de 27 de junio de 2016, ha precisado que corresponde a la empresa satisfacer los gastos de desplazamiento, efectuados por los trabajadores para acudir a los controles de su estado de salud, siempre que los mismos estén debidamente justificados, ya que no hay razones para distinguir entre desplazamientos por enfermedades graves o con movilidad limitada de los demás.

Información sobre el estado de salud del trabajador que facilite el servicio médico: partiendo de que los datos obtenidos durante el reconocimiento médico del trabajador (sea por la empresa o por la mutua) son de carácter confidencial y reservado, hemos de tener en cuenta que la empresa no puede conocer el resultado de las pruebas realizadas, ni tan siquiera el diagnóstico, limitándose el servicio médico contratado a constatar si el trabajador se encuentra o no enfermo. Toda filtración constatada sería denunciable ante la Agencia de Protección de Datos.

Protección de datos personales de la persona trabajadora

La empresa no está legitimada para conocer los detalles concretos del reconocimiento médico que ha ordenado, sino únicamente la conclusión, es decir, si la persona trabajadora está o no en condiciones psicofísicas de reincorporarse a su puesto de trabajo. Cualquier tratamiento de datos personales por parte de la empresa implicada, por tanto, no requerirá el consentimiento en materia de protección de datos de la persona trabajadora.

No obstante, es totalmente válido que la empresa utilice los servicios médicos de una sociedad externa subcontratada para reconocer a los trabajadores que se ausentan por motivos de salud (STS n.º 62/2018, de 25 de enero de 2018, ECLI:ES:TS:2018:481 ), por lo que el intercambio de datos con una clínica externa o empresa contratada para el control del absentismo debe tener en cuenta ciertas condiciones (Guía «La protección de datos en las relaciones laborales». AEPD. Mayo 2021):

  • La información a la persona trabajadora debe ser muy precisa e indicar que se trata de un control laboral.
  • La información se referirá a que se están verificando sus condiciones de aptitud por cuenta de la empresa y que el tratamiento de datos se ampara en el art. 20.4 del ET.
  • La incorporación de los datos de salud de la persona trabajadora por parte del prestador de ese servicio a una historia clínica le convierte en responsable del tratamiento.
  • Una base de datos para el control del absentismo sería desproporcionada, pero la empresa sí está legitimada para elaborar estadísticas sobre el índice de este y sus causas. En este último caso la AEPD entiende que las estadísticas se conformarán con datos disociados por lo que no sería necesario un tratamiento concreto. "Tales informes son un estudio estadístico sobre absentismo y que se limitan a reflejar el porcentaje de trabajadores afectados por diversas patologías, sin que aparezcan datos individualizados que permitan la identificación de los afectados, por lo que no se produce una violación del secreto profesional a que se refiere el art. 27 del Código de Deontología Médica". (STS n.º 62/2018, de 25 de enero de 2018, ECLI:ES:TS:2018:481 ).

Información a la representación legal de las personas trabajadoras: El art. 64 ET se limita a especificar que el comité de empresa tendrá derecho a ser informado trimestralmente de las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen.

CUESTIÓN

¿Cuándo puede llamarse a una persona trabajadora a un reconocimiento médico como el analizado?

El 20.4 ET no establece legalmente una referencia de la que pueda deducirse la necesidad de esperar durante un plazo determinado antes de citar al trabajador a reconocimiento médico, por lo que recurriendo al art. 7 Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, donde se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal (y salvo concreción por convenio), establecido un plazo de 72 horas para que el trabajador pueda entregar el parte médico de baja, no procedería una convocatoria al trabajador para reconocimiento antes del transcurso de ese periodo de tiempo. Aun así, como hemos dicho, el art. 20.4 ET no regula esta concreta cuestión por lo que las únicas limitaciones aplicables al ejercicio de una potestad empresarial son las mismas a las que debe atenerse con carácter general cualquier actuación en el ejercicio de las demás facultades directivas y organizativas de la que es titular: los límites en el respeto a los derechos de los trabajadores consagrados en el art. 4.2 ET y parámetros de buena fe, razonabilidad, proporcionalidad y adecuación. STS n.º 62/2018, de 25 de enero de 2018, ECLI:ES:TS:2018:481

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ Madrid n.º 276/2019, de 8 de marzo de 2019, ECLI:ES:TSJM:2019:1928

Declarando vulnerado por la empresa el derecho fundamental de la persona trabajadora a la intimidad ante el contenido de un fichero con datos atinentes a la salud de los trabajadores:

"(...) A la vista del contenido del fichero, forzoso resulta convenir que su mantenimiento no se dirige a la preservación de la salud de los trabajadores sino al control del absentismo laboral, lo que, por otra parte, resulta plenamente acorde con la denominación "absentismo con baja médica" que recibe el fichero.

Consecuentemente, la creación y actualización del fichero, en los términos en que se ha llevado a efecto, no puede ampararse, frente a lo sostenido por la empresa, en la existencia de un interés general (art. 7.3 LORTAD y, por remisión, arts. 10.11 y 61 LGSS), que justificaría la autorización por ley, sin necesidad del consentimiento del trabajador, para el tratamiento automatizado de los datos atinentes a su salud, ni tampoco en lo dispuesto en los arts. 22 y 23 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, habida cuenta de que en el fichero en cuestión no se reflejan los resultados arrojados por la vigilancia periódica (y consentida por los afectados) del estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes a su actividad laboral, sino tan sólo la relación de períodos de suspensión de la relación jurídico-laboral dimanantes de una situación de incapacidad del trabajador."

Medidas de vigilancia y control

Presentación de partes médicos de baja, alta y confirmación

Los partes de baja, alta y de confirmación en caso de incapacidad temporal se encuentran sujetos a su entrega a la empresa por parte de la persona trabajadora en distintos plazos temporales:

  • Partes de baja y confirmación: 3 días contados a partir de la fecha de su expedición.
  • Parte de alta: dentro de las 24 horas siguientes a su expedición.

El incumplimiento por el trabajador de los plazos establecidos para la presentación de los partes puede ser causa de sanción disciplinaria e incluso despido. No obstante, hay que hacer una precisión en relación con la falta de entrega de los partes de confirmación de baja por parte del trabajador a la empresa. Como pone de relieve la STSJ Cantabria n.º 130/2011, de 17 de febrero de 201, ECLI:ES:TSJCANT:2011:2 , en los supuestos de no presentación en plazo de los partes de confirmación habiéndose presentado el parte de baja, los Tribunales, mayoritariamente, entienden que no procede el despido, pues la empresa tiene conocimiento de la enfermedad del trabajador.

Del mismo modo, otros pronunciamientos históricos han matizado:

  • STS 15 noviembre 1985: «Las faltas de asistencia o puntualidad deben ser injustificadas, y el actor si bien no presentó en la empresa los partes de confirmación, resulta evidenciado con toda claridad que estuvo dado de baja por enfermo, aunque justifica esas inasistencias al trabajo».
  • STS 8 octubre 1987: «Aun siendo cierto que el trabajador en situación de ILT está obligado a presentar a la empresa los partes de confirmación de su enfermedad en el plazo de dos días contados a partir del siguiente a su expedición, el incumplimiento de la obligación podrá ser sancionado administrativamente pero no puede subsumirse en la causa del artículo 54.2 a) ET».
  • STS 6 abril 1987 (en igual sentido, STSJ Cataluña 23 junio 1995 y STSJ Cataluña 10 junio 1996): mantienen que, si la empresa sabe que el trabajador está enfermo aunque no le sea dado a conocer formalmente y en su momento que continúa en situación de incapacidad temporal, «la falta está suficientemente justificada aunque la justificación formal no se entregue hasta días después.
  • STS de 24 de julio de 1986: Señala también la jurisprudencia como un argumento más a favor de la declaración de improcedencia del despido en estos casos, el hecho de que el empresario puede conocer la situación médica de su trabajador acudiendo a la Inspección de Servicios Sanitarios, a la que el facultativo debe remitir un ejemplar del parte de confirmación entregado por duplicado al trabajador.

CUESTIONES

¿Cómo ha de ser la entrega de los partes de baja por parte del trabajador para considerarla válida? ¿Si el trabajador no entrega los partes de baja a la empresa puede suponer despido disciplinario?

Ante la falta de regulación concreta sobre cómo ha de ser la entrega del parte de baja o confirmación a la empresa, hemos de entender que la persona trabajadora posee plena libertad en cuanto a la forma, siendo factible su entrega por medios digitales, presencialmente o por correo ordinario, y en persona o delegando en otro, siempre dentro de los plazos citados.

Como es lógico, el parte de baja justifica la ausencia en el puesto de trabajo, por lo que su no entrega permite a la empresa considerar la inasistencia al trabajo sin razón justificada, lo que implicaría:

Descuento de la retribución por los días de ausencia injustificada.

Una posible sanción siguiendo lo fijado en convenio atendiendo a la gravedad (tardanza en entregar los partes, días de ausencia injustificada, y, en último lugar un despido disciplinario).

¿En caso de que la persona trabajadora no entregue los partes de baja o confirmación ¿La empresa sería sancionada? ¿Cómo ha de actuarse en este caso?

La empresa cuenta también con una serie de plazos para la comunicación a la Entidad Gestora de los partes de baja, confirmación y alta (3 días en todos los casos). Estos plazos empezarán su cómputo desde el momento en el que la persona trabajadora reciba los partes. 

No hemos de olvidar en este punto, que, siguiendo el art. 21.6 LISOS, si la empresa no remite a la entidad correspondiente las copias de los partes médicos de baja, confirmación de la baja o alta de incapacidad temporal facilitadas por los trabajadores, o su no transmisión por medios informáticos, electrónicos o telemáticos, supone una falta leve, penalizada con una sanción que puede oscilar desde los 60,00 euros a los 625,00 euros.

Dado que frente al trabajador solo existe responsabilidad disciplinaria, cualquier sanción administrativa recaerá sobre la empresa, por ello en caso de entrega extratemporal del parte de baja, es aconsejable hacer firmar al trabajador una copia del parte donde conste su fecha de entrega, en aras de poder tener un justificante ante una posible sanción y poder reclamar.

La coacción de la empresa para la solicitud de alta médica

La STS, rec. 1532/2010 de 31 de enero de 2011,  ECLI:ES:TS:2011:828 , establece que la presión bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento médico que le haya sido prescrito, y que conlleve baja laboral, constituye una conducta que pone en riesgo su salud. Por eso, se considera nulo el despido del trabajador en Incapacidad Temporal previa amenaza de extinción contractual de no pedir el alta médica voluntaria.

Investigadores o detectives privados

Partiendo de que las Salas de lo Social analizarán de forma individual cada supuesto, la posibilidad de que el empresario recurra a la contratación de detectives o agencias de seguridad privada se ve limitada (al menos para su idoneidad como prueba en juicio) a:

  • La proporcionalidad de la medida.
  • El control debe ceñirse a la actividad laboral o a aquellos supuestos fuera de este ámbito que influyan en el mismo.
  • La existencia de sospechas previas que justifiquen su actuación.
  • El respeto al derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la propia imagen del trabajador

Repaso a la normativa relacionada con las grabaciones en tiempo de trabajo, en espacios públicos o en un establecimiento abierto al público.

Según establece el reiterado art. 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, en el desarrollo de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho «al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad», lo que explica que el artículo 20.3 ET, después de facultar al empresario para que adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de sus empleados, le imponga la limitación consistente en el deber de guardar, en la adopción y aplicación de esas medidas, la consideración debida a la dignidad humana del trabajador, que se configura así como una esfera intangible.

Esta restricción es coherente con la consideración de la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, al que está íntimamente vinculada la inclusión, en el catálogo de derechos fundamentales protegidos por la CE, del derecho a la intimidad personal, imprescindible para garantizar el valor espiritual y moral inherente al individuo reconocido en su art. 10.1.

El art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, por su parte, es un precepto pensado primordialmente para aquellas actividades que se llevan a cabo en tiempo de trabajo, en el propio centro, o fuera del mismo en ejecución del contrato de trabajo, pero también puede entrar en juego en relación a comportamientos desarrollados por los trabajadores en espacios públicos, comprendidos los de aquellos empleados cuya relación se encuentra suspendida por una causa legal (situación en la que deben seguir ajustando su conducta a las reglas de la buena fe), cuando existan sospechas sobre su posible comportamiento irregular.

Necesidad de habilitación de los detectives privados.

Los detectives privados están habilitados por el art. 48.1 a), Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, para la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.

b) La obtención de información tendente a garantizar el normal desarrollo de las actividades que tengan lugar en ferias, hoteles, exposiciones, espectáculos, certámenes, convenciones, grandes superficies comerciales, locales públicos de gran concurrencia o ámbitos análogos.

c) La realización de averiguaciones y la obtención de información y pruebas relativas a delitos sólo perseguibles a instancia de parte por encargo de los sujetos legitimados en el proceso penal.

Dichos profesionales están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que realizan y no pueden facilitar datos sobre éstas más que a las personas que se las encomienden y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones (art. 50, Ley 5/2014, de 4 de abril), y «en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones» (arts. 37.4 y 10 de la reiterada Ley 5/2014 de 4 de abril).

Los detectives no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio y no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones: Los límites de los poderes empresariales no impiden que se pueda controlar a los trabajadores mediante detectives y vigilantes de seguridad, conforme a lo previsto en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

Los detectives privados pueden atender el encargo de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, si bien sujetos a una doble limitación:

  • no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio.
  • no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones.

Respetadas las condiciones citadas la declaración del detective privado en el acto del juicio se considera prueba testifical, con un valor especial por la garantía de profesionalidad y por la continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir. (STS, rec. 1654/2013, 15 de octubre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4632 ).

Necesidad de sospechas previas que llevaron al seguimiento del trabajador

La empresa deberá acreditar la existencia de sospechas previas.

Para entender que existen sospechas fundadas no basta la mera afirmación de su existencia, pues esas sospechas se tienen que traducir en datos de hecho concretos a partir de los cuales un observador imparcial pudiera inferir, al menos indiciariamente, que se puede estar cometiendo un ilícito grave y que el responsable es un concreto trabajador.

En este punto resulta especialmente ilustrativa la STSJ Canarias, rec. 934/2016, de 27 de marzo de 2017, ECLI:ES:TSJICAN:2017:893  declarando la ilicitud de prueba de un robo del trabajador obtenida por videovigilancia de detective si la misma no está justificada. 

Principio (test) de proporcionalidad

De conformidad con la doctrina del TC, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, los Juzgados de los Social analizarán si cumple tres requisitos (STSJ Navarra n.º 263/2010, 28 de septiembre de 2010):

  • si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). Como que existían razonables sospechas de la comisión por parte de los trabajadores de graves irregularidades en su puesto de trabajo.
  • si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad). Como verificar si se cometían efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes
  • si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). El seguimiento por el detective debe limitarse al tiempo necesario para para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada.

Utilización de detectives privados y protección de datos

Según la Guía «La protección de datos en las relaciones laborales». AEPD. Mayo 2021, dentro del reiterado poder de control y vigilancia por parte del empresario regulado en el art. 20.3 ET, sería posible recurrir a un detective privado, siempre y cuando se respetasen la LOPDGDD, el RGPD y la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, de donde se extraen los siguientes parámetros:

  1. Test de proporcionalidad.
  2. El tratamiento de datos no requiere el consentimiento de las personas trabajadoras al basarse en el art. 20.3 ET.
  3. El empleo o utilización, en servicios de seguridad privada, de medios o medidas de seguridad no homologadas cuando sea preceptivo, o de medidas o medios personales, materiales o técnicos de forma tal que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones, o cuando incumplan las condiciones o requisitos establecidos en esta ley y en su normativa de desarrollo (art. 10 Ley 5/2014, de 4 de abril).
  4. Está prohibido investigar «la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados» (art. 49.4 Ley 5/2014, de 4 de abril).
  5. En todo caso, el tratamiento de dichas imágenes y sonidos deberá observar lo establecido en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, especialmente sobre el bloqueo de datos previsto en la misma. Las imágenes y los sonidos grabados durante las investigaciones se destruirán tres años después de su finalización, salvo que estén relacionadas con un procedimiento judicial, una investigación policial o un procedimiento sancionador (art. 49.4 Ley 5/2014, de 4 de abril).
  6. En el informe del detective privado únicamente se hará constar información directamente relacionada con el objeto y finalidad de la investigación contratada (art. 49 Ley 5/2014, de 4 de abril).
  7. Dicho informe estará a disposición del cliente, a quien se entregará, en su caso, al finalizar el servicio, así como a disposición de las autoridades policiales competentes para la inspección, en los términos previstos en el artículo 54.5 Ley 5/2014, de 4 de abril.

CUESTIONES

1. ¿Un trabajador en baja médica puede ser seguido por un detective?

No existe ninguna traba legal concreta para que impida al empresario recurrir a un detective privado al objeto de que realice tareas de seguimiento, vigilancia y observación de un trabajador que se encuentre de baja médica, durante un período limitado, suficiente para confirmar las sospechas, pues en tal caso no existe, por lo general, la posibilidad de utilizar otros medios de vigilancia alternativos. Para los Tribunales la medida resulta justificada para controlar el cumplimiento del deber de buena fe contractual, y se revela idónea para alcanzar la finalidad perseguida de verificar si el trabajador realiza actividades incompatibles con su situación y, de ser así, hacer uso de su poder disciplinario, sirviendo el informe de la agencia de investigación de prueba incriminatoria, así como ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial y de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que perjuicios sobre el derecho del afectado al respeto de su vida privada. (STSJ Madrid n.º 603/2013, de 5 de julio de 2013, ECLI:ES:TSJM:2013:7820 ).

2. ¿Cuál ha ser el contenido mínimo de la carta de despido disciplinario cuando la empresa ha tenido conocimiento de la infracción por medio de grabaciones de imágenes y sonido? ¿Han de indicarse los indicios por lo que se recurre a grabaciones?

Ni el art 105.2 LJS, ni del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni de la jurisprudencia exigen que la carta de despido disciplinario, refleje, aparte de los hechos concretos de cuya comisión se acusa al trabajador, la "notitia criminis", los hechos o medios a partir de los cuales la empresa tuvo conocimiento de una conducta del trabajador que podría constituir infracción disciplinaria muy grave. Y, por otra parte, tampoco la carta de despido tiene por qué exponer los medios de prueba de que pretendería valerse la empresa en juicio en caso de impugnarse judicialmente el despido; la limitación probatoria legalmente prevista se refiere a los hechos alegados en la carta de despido, no a los medios de prueba que eventualmente se hayan expuesto en tal carta. La proposición de prueba, en el proceso social, tiene lugar -salvo los casos excepcionales de prueba anticipada- en el acto del juicio oral, y es también en ese acto donde debe alegarse y en su caso acreditarse que los medios de prueba que se pretenden aportar al proceso se han obtenido de forma lícita y con respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas.

Como bien explica la STSJ Canarias n.º 232/2017, de 27 de marzo de 2017,  ECLI:ES:TSJICAN:2017:893 , "Los indicios o sospechas razonables, a partir de los cuales la empresa tuvo el primer conocimiento de la posible comisión de un ilícito laboral por el trabajador, y que constituyen el primero de los presupuestos para poder válidamente recurrir a sistemas de grabación de imagen instalados específicamente para comprobar si en efecto se están cometiendo o no esos ilícitos, cuando se tendrán que proporcionar por la empresa es en su caso en el acto de juicio, conforme a lo que prevé el apartado 2 del artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, si, una vez propuesta la práctica de la prueba de reproducción de imágenes, la parte contraria impugnara su licitud alegando que se obtuvieron, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Es, en caso de hacerse esta impugnación en la fase de proposición de la prueba cuando, de conformidad con el citado apartado 2 del artículo 90, el tribunal 'oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada".

JURISPRUDENCIA

STS 22 de diciembre de 1986

«(...) Trabajar, estando en situación de baja por enfermedad entraña, en principio, una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave trasgresión de la buena fe contractual que justifica el despido. A estos efectos es indiferente que la actividad esté o no remunerada, que sea por cuenta propia o ajena, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa y se produce un lucro en perjuicio de fondos públicos. El contrato de trabajo por su específica naturaleza está situado en una posición singular en la que la buena fe y lealtad recíprocas, adquieren un particular sentido y trascendencia. Ello no es óbice para que, conforme criterio uniforme de la Sala, haya de exigirse en la conducta del trabajador despedido la presencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad inherentes a todas las faltas constitutivas de grave infracción a la que se asocia la sanción disciplinaria de extinción del contrato, como pueden serlo aquellos supuestos en los que se demuestra por parte del enfermo la necesidad o conveniencia de una terapia ocupacional en casos de depresión endógena, o cuando se da una desproporción evidente entre el hecho y la sanción como arbitrar sentado, un solo partido de voleibol o cuando la actividad ejercitada se corresponde a la prescripción facultativa directa o indirecta». 

STS, rec. 2194/2011 de 21 de junio de 2012, ECLI: ES:TS:2012:5259

Despido por actividad en la incapacidad temporal. Incongruencia. Violación del derecho a la intimidad por el medio de control empleado (instalación de localizador GPS en el vehículo del actor). Efectos en la validez de la prueba y en la calificación del despido. Antigüedad y prestación de servicios. Desestimación del recurso; falta de contradicción y de fundamentación de la infracción legal.

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Reconocimiento médico
Incapacidad temporal
Fraude
Poder de dirección
Prestación de incapacidad temporal
Faltas de asistencia al trabajo
Buena fe
Control de la actividad laboral
Protección de datos
Derechos de los trabajadores
Incumplimiento del contrato
Accidente
Detective privado
Derecho a la no discriminación
Baja médica
Integridad física
Tratamiento de datos personales
Derechos fundamentales
Absentismo laboral
Procedimiento de verificación de datos
Puesto de trabajo
Despido disciplinario
Asistencia sanitaria
Incapacidad
Reserva de puesto de trabajo
Fraude de ley
Suspensión del contrato de trabajo
Secreto de las comunicaciones
Enfermedad profesional
Derecho al honor
Accidente laboral
Datos personales
Convenio colectivo
Titularidad de empresa
Deberes de los trabajadores
Actividad laboral
Acción protectora
Contingencias profesionales
Amenazas
Derecho a la intimidad

RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/01/2016 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Dic (Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDGDD-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 294 Fecha de Publicación: 06/12/2018 Fecha de entrada en vigor: 07/12/2018 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de Abr DOUE (Reglamento general europeo de protección de datos (GDPR/RGPD)) VIGENTE

Boletín: Diario Oficial de la Unión Europea Número: 118 Fecha de Publicación: 04/05/2016 Fecha de entrada en vigor: 24/05/2016 Órgano Emisor: Parlamento Europeo Y Consejo

Ley 36/2011 de 10 de Oct (Jurisdicción social) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 245 Fecha de Publicación: 11/10/2011 Fecha de entrada en vigor: 11/12/2011 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Real Decreto 625/2014 de 18 de Jul (aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 176 Fecha de Publicación: 21/07/2014 Fecha de entrada en vigor: 01/09/2014 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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