Fraude para obtener o conservar prestaciones por incapacidad temporal

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  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 04/05/2020

En paralelo a la posible consideración de un fraude a nivel prestacional, dentro del poder de dirección, el empresario podrá sancionar disciplinariamente incumplimientos contractuales relacionados la simulación de la IT, bien por poder demostrar que la persona trabajadora ha estado haciendo actividades incompatibles con su situación, o bien, acreditando que se han fingido las causas que dieron pie al periodo de incapacidad.

1.1 Consideraciones generales

Durante la situación de incapacidad temporal, las personas trabajadoras se encentran cubiertas de tres formas diferenciadas:

a) Por la Seguridad Social mediante el denominado subsidio de incapacidad temporal (IT). El art. 132.1.a) LGSS determina que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

b) Por la dispensa de la prestación de asistencia sanitaria por parte de la mutua o los Servicios públicos de empleo en función del origen de la contingencia que ha causado la IT.

c) En el plano laboral, a través de la suspensión del contrato de trabajo, asociada a la indicada prestación, el mantenimiento del vínculo laboral y a la reserva del puesto de trabajo mientras dure la situación incapacitante (art. 48 ET).

En paralelo a la posible consideración de un fraude a nivel prestacional, dentro del poder de dirección, el empresario podrá sancionar disciplinariamente incumplimientos contractuales relacionados la simulación de la IT, bien por poder demostrar que la persona trabajadora ha estado haciendo actividades incompatibles con su situación, o bien, acreditando que se han fingido las causas que dieron pie al periodo de incapacidad.

En cualquier caso, y en cualquiera de las esferas citadas, como han tenido oportunidad de concretar las SSTS de 14 de mayo de 2008 y 12 de mayo de 2009, el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca (1), pues su existencia sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos demostrables.

1.2 Las facultades de control del empresario durante la IT

El Estatuto de los Trabajadores concede al empleador la facultad de verificar el estado de enfermedad o accidente del empleado alegado para justificar las faltas de asistencia al trabajo mediante reconocimiento médico a cargo de personal médico como medida de lucha contra e absentismo laboral o una pérdida de productividad.

1.2.1 Verificación del estado de salud del trabajador

Hemos de diferenciar, reconocimientos médicos al trabajador como medio de prevención de riesgo de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, del reconocimiento médico por parte de los Servicios de Salud Públicos, del reconocimiento médico que un empresario está facultado a realizar dentro del poder de dirección y control de la actividad laboral ante una incapacidad temporal del trabajador. En este último caso, la verificación del estado de salud del empleado no tiene por objeto la corrección del diagnóstico médico sobre el estado de enfermedad o accidente, sino finalizar con las dudas que pudiera causar el estado patológico del trabajador al empresario. Importante aclarar también que la opinión de los facultativos del sistema de Seguridad Social sobre la legalidad de la baja médica oficial prevalecerá frente a la opinión del médico no oficial.

El art. 20.4 ET dispone lo siguiente:

«El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones».

En base a lo regulado, la empresa puede contratar médicos privados para que contacten con los trabajadores en baja y hacerles un seguimiento del proceso. Procedimiento que habitualmente se contrata con una mutua.

Verificación del estado médico del trabajador: Interpretación jurisprudencial del derecho a la no discriminación, integridad física, intimidad y dignidad personal.

El precepto citado ha sido examinado por la STS Nº 62/2018, de 25 de enero de 2018, Rec. 249/2016, Ecli: ES:TS:2018:481, que confirmó SAN Nº 114/2016, de 27 de junio de 2016, Rec. 161/2016, Ecli: ES:AN:2016:2633, extrayendo los siguientes extremos:

- Se enmarca dentro de las facultades de dirección y control de la actividad laboral que le corresponden al empresario como titular de la empresa, conforme a las reglas generales del art. 20 ET.

- La norma, de forma expresa (art. 20.3 ET), incluye dentro de este posible control el respeto las exigencias de la buena fe y el respeto a los derechos de los trabajadores, esencialmente, todos aquellos relacionados con la salvaguarda de su intimidad y la consideración debida a su dignidad.

- La potestad que otorga al empresario el art. 20.4 ET consiste en verificar del estado de salud del trabajador "mediante reconocimiento a cargo de personal médico", sin establecer restricción alguna salvo el respeto a los derechos básicos de los trabajadores en la relación de trabajo que recoge el art. 4.2 ET 

- En relación al control y supervisión del estado de salud de los trabajadores ha de serse especialmente respetuosa con el derecho a la no discriminación, a la integridad física, a la intimidad y a la dignidad personal.

Regulación por convenio colectivo

Los convenios o pactos colectivos pueden contener previsiones singulares de obligatorio cumplimiento, que limiten o modulen la forma y manera en la que el empresario haya de ejercitar esa facultad.

1.2.1.1 Práctica de los reconocimientos médicos a una empresa externa.

Como adelantamos más arriba, el art. 20.4 ET, otorga al empresario una potestad, según la cual podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. Dicha potestad comporta el deber del trabajador de someterse a ese proceso de verificación de su estado de salud, previniéndose en el precepto que, la negativa del trabajador a dichos reconocimientos, podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.

Potestad del empresario para organizar el procedimiento de verificación de la salud

El empresario está facultado para organizar el procedimiento de verificación de la salud del trabajador, sin que la norma disponga otras limitaciones diferentes a las que de ordinario se desprenden de las exigencias de la buena fe y el respeto a los derechos de los trabajadores, esencialmente en este punto, de todos aquellos relacionados con la salvaguarda de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, a la que de forma expresa se refiere en ese mismo contexto del control de la actividad laboral art. 20.3 ET.

Costes de los reconocimientos médicos

El trabajador está obligado a someterse a los mismos, pero dicha sumisión no puede comportar, que tenga que asumir desembolsos para acudir a las visitas médicas presenciales, que pueden hacerse también en el domicilio de los trabajadores, lo que se ajustaría más a su situación de incapacidad temporal, cuya finalidad principal es que se reponga en el plazo más breve posible, lo que no se compadece con estos desplazamientos, especialmente cuando se trate de enfermedades graves, o cuando el trabajador tenga problemas de movilidad. SAN Nº190/2018, de 30 de noviembre de 2018, Rec 281/2018, Ecli: ES:AN:2018:4681

La doctrina, reflejada en SAN Nº 114/2016, de 27 de junio de 2016, Rec. 161/2016, ha precisado que corresponde a la empresa satisfacer los gastos de desplazamiento, efectuados por los trabajadores para acudir a los controles de su estado de salud, siempre que los mismos estén debidamente justificados, ya que no hay razones para distinguir entre desplazamientos por enfermedades graves o con movilidad limitada de los demás.

Información sobre el estado de salud del trabajador que facilite el servicio médico

Partiendo de que los datos obtenidos durante el reconocimiento médico del trabajador (sea por la empresa o por la mutua) son de carácter confidencial y reservado, hemos de tener en cuenta que la empresa no puede conocer el resultado de las pruebas realizadas, ni tan siquiera el diagnóstico, limitándose el servicio médico contratado a constatar si el trabajador se encuentra o no enfermo.
 
En este punto destacar que toda filtración constatada a la empresa ha de denunciarse en la Agencia de Protección de Datos.

1.3 Medidas de vigilancia y control

1.3.1 Presentación de partes médicos de baja, alta y confirmación

Los partes de baja, alta y de confirmación en caso de incapacidad temporal se encuentran sujetos a su entrega a la empresa por parte de la persona trabajadora en distintos plazos temporales: (2)

  • Partes de baja y confirmación: 3 días contados a partir de la fecha de su expedición.
  • Parte de alta: Dentro de las 24 horas siguientes a su expedición.

El incumplimiento por el trabajador de los plazos establecidos para la presentación de los partes puede ser causa de sanción disciplinaria e incluso despido. No obstante, hay que hacer una precisión en relación a la falta de entrega de los partes de confirmación de baja por parte del trabajador a la empresa. Como pone de relieve la STSJ Cantabria Nº 130/2011, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 75/2011 de 17 de Febrero de 2011. Ecli:ES:TSJCANT:2011:2, en los supuestos de no presentación en plazo de los partes de confirmación habiéndose presentado el parte de baja, los Tribunales, mayoritariamente, entienden que no procede el despido, pues la empresa tiene conocimiento de la enfermedad del trabajador.

Del mismo modo, otros pronunciamientos históricos han matizado:

STS 15 noviembre 1985:  «Las faltas de asistencia o puntualidad deben ser injustificadas, y el actor si bien no presentó en la empresa los partes de confirmación, resulta evidenciado con toda claridad que estuvo dado de baja por enfermo, aunque justifica esas inasistencias al trabajo» ().

STS 8 octubre 1987: «Aun siendo cierto que el trabajador en situación de ILT está obligado a presentar a la empresa los partes de confirmación de su enfermedad en el plazo de dos días contados a partir del siguiente a su expedición, el incumplimiento de la obligación podrá ser sancionado administrativamente pero no puede subsumirse en la causa del artículo 54.2, a) ET».

STS 6 abril 1987 (en igual sentido, STSJ Cataluña 23 junio 1995 y STSJ Cataluña 10 junio 1996: mantienen que si la empresa sabe que el trabajador está enfermo aunque no le sea dado a conocer formalmente y en su momento que continúa en situación de incapacidad temporal, «la falta está suficientemente justificada aunque la justificación formal no se entregue hasta días después».

STS de 24 de julio de 1.986: Señala también la jurisprudencia como un argumento más a favor de la declaración de improcedencia del despido en estos casos, el hecho de que el empresario puede conocer la situación médica de su trabajador acudiendo a la Inspección de Servicios Sanitarios, a la que el facultativo debe remitir un ejemplar del parte de confirmación entregado por duplicado al trabajador.

¿Cómo ha de ser la entrega de los partes de baja por parte del trabajador para considerarla válida? ¿Si el trabajador no entrega los partes de baja a la empresa puede suponer despido disciplinario?

Ante la falta de regulación concreta sobre como ha de ser la entrega del parte de baja o confirmación a la empresa, hemos de entender que la persona trabajadora posee plena libertad en cuanto a la forma, siendo factible su entrega por medios digitales, presencialmente o por correo ordinario, y en persona o delegando en otro, siempre dentro de los plazos citados.
 
Como es lógico, el parte de baja justifica la ausencia en el puesto de trabajo, por lo que su no entrega permite a la empresa considerar la inasistencia al trabajo sin razón justificada, lo que implicaría:
 
1.- descuento de la retribución por los días de ausencia injustificada.

2.- una posible sanción siguiendo lo fijado en convenio atendiendo a la gravedad (tardanza en entregar los partes, días de ausencia injustificada, y, en último lugar un despido disciplinario).

¿En caso de que la persona trabajadora no entregue los partes de baja o confirmación ¿La empresa sería sancionada? ¿Cómo ha de actuarse en este caso?

La empresa cuenta también con una serie de plazos para la comunicación a la Entidad Gestora de los partes de baja, confirmación y alta (3 días en todos los casos). Estos plazos empezarán su cómputo desde el momento en el que la persona trabajadora reciba los partes. 

No hemos de olvidar en este punto, que, siguiendo el art. 21.6 LISOS, si la empresa no remite a la entidad correspondiente las copias de los partes médicos de baja, confirmación de la baja o alta de incapacidad temporal facilitadas por los trabajadores, o su no transmisión por medios informáticos, electrónicos o telemáticos, supone una falta leve, penalizada con una sanción que puede oscilar desde los 60,00 euros a los 625,00 euros.

Dado que frente al trabajador solo existe responsabilidad disciplinaria, cualquier sanción administrativa recaerá sobre la empresa, por ello en caso de entrega extratemporal del parte de baja, es aconsejable hacer firmar al trabajador una copia del parte donde conste su fecha de entrega, en aras de poder tener un justificante ante una posible sanción y poder reclamar.

1.3.1.1 La coacción de la empresa para la solicitud de alta médica

La STS, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2010 de 31 de Enero de 2011, Ecli: ES:TS:2011:828, establece que la presión bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento médico que le haya sido prescrito, y que conlleve baja laboral, constituye una conducta que pone en riesgo su salud. Por eso, se considera nulo el despido del trabajador en Incapacidad Temporal previa amenaza de extinción contractual de no pedir el alta médica voluntaria.

1.3.2 Investigadores privados.

Partiendo de que las Salas de lo Social analizarán de forma individual cada supuesto, la posibilidad de que el empresario recurra a la contratación de detectives o agencias de seguridad privada se ve limitada -al menos para su idoneidad como prueba en juicio- a:

  • La proporcionalidad de la medida.
  • El control debe ceñirse a la actividad laboral o a aquellos supuestos fuera de este ámbito que influyan en el mismo.
  • La existencia de sospechas previas que justifiquen su actuación.
  • El respeto al derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la propia imagen del trabajador

1.3.2.1 Repaso a la normativa relacionada con las grabaciones en tiempo de trabajo, en espacios públicos o en un establecimiento abierto al público.

Según establece el reiterado art. 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores, en el desarrollo de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho «al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad», lo que explica que el artículo 20.3 ET, después de facultar al empresario para que adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de sus empleados, le imponga la limitación consistente en el deber de guardar, en la adopción y aplicación de esas medidas, la consideración debida a la dignidad humana del trabajador, que se configura así como una esfera intangible.

Esta restricción es coherente con la consideración de la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, al que está íntimamente vinculada la inclusión, en el catálogo de derechos fundamentales protegidos por la CE, del derecho a la intimidad personal, imprescindible para garantizar el valor espiritual y moral inherente al individuo reconocido en su art. 10.1.

El art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, por su parte, es un precepto pensado primordialmente para aquellas actividades que se llevan a cabo en tiempo de trabajo, en el propio centro, o fuera del mismo en ejecución del contrato de trabajo (3), pero también puede entrar en juego en relación a comportamientos desarrollados por los trabajadores en espacios públicos, comprendidos los de aquellos empleados cuya relación se encuentra suspendida por una causa legal - situación en la que deben seguir ajustando su conducta a las reglas de la buena fe -, cuando existan sospechas sobre su posible comportamiento irregular.

1.3.2.2 Necesidad de habilitación de los detectives privados.

Los detectives privados están habilitados por el art. 48.1 a), Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, para la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.

b) La obtención de información tendente a garantizar el normal desarrollo de las actividades que tengan lugar en ferias, hoteles, exposiciones, espectáculos, certámenes, convenciones, grandes superficies comerciales, locales públicos de gran concurrencia o ámbitos análogos.

c) La realización de averiguaciones y la obtención de información y pruebas relativas a delitos sólo perseguibles a instancia de parte por encargo de los sujetos legitimados en el proceso penal.

Dichos profesionales están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que realizan y no pueden facilitar datos sobre éstas más que a las personas que se las encomienden y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones (art. 50, Ley 5/2014, de 4 de abril), y «en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones». (4)

Los detectives no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio y no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones: Los límites de los poderes empresariales no impiden que se pueda controlar a los trabajadores mediante detectives y vigilantes de seguridad, conforme a lo previsto en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

Los detectives privados pueden atender el encargo de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, si bien sujetos a una doble limitación:

  • no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio.
  • no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones.

Respetadas las condiciones citadas la declaración del detective privado en el acto del juicio se considera prueba testifical, con un valor especial por la garantía de profesionalidad y por la continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir (STS de 6 de noviembre de 1990 y STS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1654/2013, 15 de octubre de 2014, Ecli: ES:TS:2014:4632).

1.3.2.3 Necesidad de sospechas previas que llevaron al seguimiento del trabajador

La empresa deberá acreditar la existencia de sospechas previas.

Para entender que existen sospechas fundadas no basta la mera afirmación de su existencia, pues esas sospechas se tienen que traducir en datos de hecho concretos a partir de los cuales un observador imparcial pudiera inferir, al menos indiciariamente, que se puede estar cometiendo un ilícito grave y que el responsable es un concreto trabajador.

En este punto resulta especialmente ilustrativa la STSJ Canarias de 27 de marzo de 201, Rec 934/2016, declarando la ilicitud de prueba de un robo del trabajador obtenida por videovigilancia de detective si la misma no esta justificada. 

1.3.2.4 Principio de proporcionalidad

De conformidad con la doctrina del TC (5), la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, los Juzgados de los Social analizarán si cumple tres requisitos:

  • si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). Como que existían razonables sospechas de la comisión por parte de los trabajadores de graves irregularidades en su puesto de trabajo.
  • si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad). Como verificar si se cometían efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes
  • si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). El seguimiento por el detective debe limitarse al tiempo necesario para para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada (STSJ Navarra Nº 263/2010, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 234/2010, 28 de septiembre de 2010).

¿Un trabajador en baja médica puede ser seguido por un detective?

No existe ninguna traba legal concreta para que impida al empresario recurrir a un detective privado al objeto de que realice tareas de seguimiento, vigilancia y observación de un trabajador que se encuentre de baja médica, durante un período limitado, suficiente para confirmar las sospechas, pues en tal caso no existe, por lo general, la posibilidad de utilizar otros medios de vigilancia alternativos. Para los Tribunales la medida resulta justificada para controlar el cumplimiento del deber de buena fe contractual, y se revela idónea para alcanzar la finalidad perseguida de verificar si el trabajador realiza actividades incompatibles con su situación y, de ser así, hacer uso de su poder disciplinario, sirviendo el informe de la agencia de investigación de prueba incriminatoria, así como ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial y de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que perjuicios sobre el derecho del afectado al respeto de su vida privada. (STSJ Madrid Nº 603/2013, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 823/2013, 05-07-2013)

¿Cuál ha ser el contenido mínimo de la carta de despido disciplinario cuando la empresa ha tenido conocimiento de la infracción por medio de gabaciones de imágenes y sonido? ¿Han de indicarse los indicios por lo que se recurre a grabaciones?

Nada exige (5) que la carta de despido disciplinario refleje, aparte de los hechos concretos de cuya comisión se acusa al trabajador, la "notitia criminis", los hechos o medios a partir de los cuales la empresa tuvo conocimiento de una conducta del trabajador que podría constituir infracción disciplinaria muy grave. Y, por otra parte, tampoco la carta de despido tiene por qué exponer los medios de prueba de que pretendería valerse la empresa en juicio en caso de impugnarse judicialmente el despido; la limitación probatoria legalmente prevista se refiere a los hechos alegados en la carta de despido, no a los medios de prueba que eventualmente se hayan expuesto en tal carta. La proposición de prueba, en el proceso social, tiene lugar -salvo los casos excepcionales de prueba anticipada- en el acto del juicio oral, y es también en ese acto donde debe alegarse y en su caso acreditarse que los medios de prueba que se pretenden aportar al proceso se han obtenido de forma lícita y con respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas.

De esta forma, ni el art 105.2 LJS, ni del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni de la jurisprudencia (6), imponen una pormenorizada o exhaustiva descripción de los hechos fundamentadores del despido, pero sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendido sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes, al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

Como bien explica la STSJ Canarias Nº 232/2017, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 934/2016 de 27 de Marzo de 2017, Ecli: ES:TSJICAN:2017:893, "Los indicios o sospechas razonables, a partir de los cuales la empresa tuvo el primer conocimiento de la posible comisión de un ilícito laboral por el trabajador, y que constituyen el primero de los presupuestos para poder válidamente recurrir a sistemas de grabación de imagen instalados específicamente para comprobar si en efecto se están cometiendo o no esos ilícitos, cuando se tendrán que proporcionar por la empresa es en su caso en el acto de juicio, conforme a lo que prevé el apartado 2 del artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, si, una vez propuesta la práctica de la prueba de reproducción de imágenes, la parte contraria impugnara su licitud alegando que se obtuvieron, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Es, en caso de hacerse esta impugnación en la fase de proposición de la prueba cuando, de conformidad con el citado apartado 2 del artículo 90, el tribunal 'oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada".

1.3.3 Redes sociales

1.3.3.1 Realización de actividades incompatibles con la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha asentado que la prestación por Incapacidad Temporal (en adelante, IT) causa la suspensión del contrato de trabajo, pero no exonera al trabajador del cumplimiento de las obligaciones, orientadas a obtener la recuperación de la salud y la realización de actividades o conductas que supongan una agravación de la enfermedad o un retardo en su proceso de curación. La situación de baja por IT no impide al trabajador el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación; debiéndose valorar para cada caso concreto si la realización de una actividad, sea laboral o lúdica, ocasional o frecuente, por cuenta propia o ajena, retribuida o gratuita, comporta el empeoramiento o retraso en el proceso de curación de la enfermedad, o evidencia la aptitud del empleado para el trabajo. (7)

Si la empresa sospecha de un comportamiento irregular, cabe hacer un seguimiento de la situación al amparo de la previsión del art. 20.3 ET, y así se ha venido encontrado ajustado a derecho la contratación de un servicio de vigilancia por detective privado, pensado como medio necesario y proporcionado en caso de baja médica, donde no hay supervisión directa de la empresa (8). Es decir, como norma general una búsqueda en Facebook para el seguimiento de la actividad laboral de fotos excede de las facultades de control del empresario, incurriendo en la misma infracción, pero cabe extender el control a supuestos de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad, ya que, permanece en tal situación la obligación de respeto de la buena fe contractual siendo legítimo y necesario el seguimiento del estado de salud y actividad a través de un medio idóneo como podría ser el acceso a una red social.

Entrando en la posibilidad de un despido disciplinario o sanción por realizar actividades incompatibles con la baja médica y publicar fotos evidenciando mejoría en redes sociales, resulta de interés la STSJ Canarias Nº 19/2016, Sala de lo Social, Sección 1, Rec. 1167/2015, de 21 de enero de 2016, Ecli: ES:TSJICAN:2016:16, donde a pesar de terminar por declarar la improcedencia del despido de un trabajador que estando de IT derivada de accidente no laboral por un traumatismo en el brazo derecho publicó fotos en la red social Facebook “realizando labores de bricolaje como son el lijado y barnizado de todas las puertas de su casa” y un video “tocando una guitarra en una fiesta con un brazo vendado”, el TSJ descartaba la vulneración del derecho a la intimidad por el hecho de que la empresa utilizase imágenes colgadas en Facebook a modo probatorio, pues

El visionado de las fotos evidencia que la trabajadora sabía que estaba siendo fotografiada, y tal hecho no puede discutirse”, así como que “... se consintió la reproducción de la imagen propia, procedió a la exposición pública de las fotos en una red social de libre entrada a todo el que quiera tomar conocimiento de lo en ella expuesto”. Del mismo modo, la Sala de lo Social asevera:

“Si el acceso a la página de la trabajadora en esta red, 'Facebook', es libre, y el espacio en esta página donde el tercero 'colgó' las fotos, dice la sentencia en los hechos probados, no requiere uso de claves ni tiene restricción alguna, siendo estas circunstancias necesariamente conocidas por la demandante como usuario de 'Facebook', no existe la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar denunciada, pues hay una autorización de la titular del derecho para que cualquiera, incluida su empleadora pueda tomar conocimiento de la parte de su intimidad que expone, por la publicidad que supone el medio”

Con resultado distinto, en este caso se admite la procedencia del despido de una trabajadora que encontrándose de baja médica por una contractura cervical al día siguiente de iniciar el proceso de incapacidad temporal viaja a Madrid en avión y estuvo con unas amigas en un parque de atracciones, la STSJ Asturias Nº 1333/2013, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2013 de 14 de junio de 2013, Ecli: ES:TSJAS:2013:2110, alcanza el mismo veredicto que la anteriormente citada en relación a una posible violación del derecho a la intimidad de la trabajadora por haber obtenido la empresa fotos probatorias del fraude vía RRSS.

“En este caso se alega la violación del artículo 18.3 de la Constitución al haberse obtenido dicha prueba a través de páginas de redes sociales y al efecto cabe decir con la sentencia de instancia que no se ha vulnerado la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de utilizar clave ni contraseña alguna para acceder a las mismas dado que no estaba limitado el acceso al público, de modo que se obtuvieron libremente pues al estar 'colgadas' en la red pudieron ser vistas sin ningún tipo de limitación con lo que no hay una intromisión en la intimidad de la trabajadora que además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones de Madrid y por tanto en un lugar público.”

1.3.3.2 Daño a la imagen de la mercantil de forma pública

Es cada vez más frecuencia, las corporaciones acuden al establecimiento de Códigos de uso de las redes sociales, para que la participación en las mismas se haga siempre a título personal, salvo permiso expreso por la empresa, y garantizar así que un empleado que se identifique como empleado adopte posturas acordes coherente con el cargo y las responsabilidades que ostenta en la organización. (9)

En relación al control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario, recalcar, que las SSTS, Sala de lo Social, Sección 1, Rec. 966/2006 de 26 de septiembre de 2007, Ecli: ES:TS:2007:6128 y Rec 4053/2010 de 6 de octubre de 2011, Ecli: ES:TS:2011:8876, han sentado la interpretación de que, toda vez que exista una advertencia previa sobre el uso y el control de redes sociales en horario laboral el derecho a la intimidad de la persona trabajadora no se verá vulnerado cuando se monitorice la actividad con fines disciplinarios.

Del mismo modo, como ejemplificaremos en el siguiente punto, el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían legalmente sancionables si transgreden la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.

Como ya hemos reiterado, es admisible que la empresa establezca los principios de actuación que deben observar sus empleados en la actividad profesional tanto en la utilización de los medios facilitados por la empresa como para el uso o manejo de redes sociales, bien vía códigos de conducta, bien mediante clausulas específicas. Del mismo modo, cada vez más convenios colectivos están regulando aspectos relacionados con el uso de las redes sociales fuera del Régimen disciplinario y graduación de faltas.

La STSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2013 de 14 de noviembre de 2013, Ecli: ES:TSJAND:2013:11704, declara procedente el despido de tres trabajadoras que usaron los medios informáticos de la empresa para fines personales, como chatear por Facebook, existiendo prohibición expresa empresarial. La Sala avala el uso de programas “espía” en los ordenadores, lo que ya hemos tratado y es aplicable a estos supuestos de uso en horario laboral de RRSS.

Recientemente una SJS Palma de Mallorca Nº 74/2018, Sección 2, Rec 531/2017 de 28 de febrero de 2018, ECLI: ES:JSO:2018:835, considera el despido disciplinario del trabajador realizado por la empresa procedente por dañar la imagen de la mercantil de forma pública en su página de Facebook ante “una serie de publicaciones e imágenes que esta Dirección considera contrarias a la dignidad de las personas, ofensivos, difamatorios y humillantes, bajo la consideración de esta empresa”

En la carta de despido comunicada al trabajador, la empresa tipifica con exactitud los hechos, de conformidad al contenido del convenio colectivo de aplicación, aludiendo además la empresa demandada a su normativa interna -conocida y aceptada (firmada) por el trabajador - en el que la empresa comunica al mismo la necesidad de actuar sin ofensas ni atentados contra la dignidad de las personas cuando él mismo se identifica como empleado de la misma. Siendo incluso intrascendente, asevera el JS, que se acredite o no la existencia de un lucro personal al actor, ni haber causado daños a la empresa, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral (STS de 26-1-1987).

Asimismo, sigue en el Fundamento Jurídico sexto la sentencia, no es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, debiéndose valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas. (10)

Por último, debemos recordar la STS Nº 699/2017, Sala de lo Social, 21 de septiembre de 2017, Rec. 2397/2015, Ecli: ES:TS:2017:3592, donde el TS ha establecido expresamente la posibilidad de que, en supuestos como el analizado, la empresa puede adoptar las medidas disciplinarias oportunas a pesar de que el trabajador no se encuentra ni en tiempo ni en lugar de trabajo, al indicar que fuera de horario y lugar de trabajo no existe una bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, pues hay que considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral en cuanto redundan directa o indirectamente un perjuicio a la empresa. Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo.

¿Cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones?

Eencontrando la respuesta en la STSJ Extremadura Nº 99/2018, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10/2018 de 20 de febrero de 2018, Ecli: ES:TSJEXT:2018:172, por considerarse, en todas ellas, una vinculación a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios.

1.3.3.3 Libertad de expresión de los trabajadores

El Tribunal Constitucional tiene establecido en torno a la libertad de expresión de los trabajadores en el marco de la relación laboral recogida en numerosas sentencias (11), que “La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (artículo 20.1, a)), y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación. Y ello porque las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el artículo 38 del texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional” (STC 88/1985).

Ahora bien, ha declarado asimismo el Alto Tribunal que el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 20.1, a) de la Constitución Española no está exento de límites; y en particular cuando nos situamos en el ámbito de una relación laboral las manifestaciones de una parte respecto de otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal relación, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación. De este modo, surge un condicionamiento o “límite adicional'” en el ejercicio del derecho constitucional, impuesto por la relación laboral, que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y al que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo (SSTC 120/1983, 88/1985 y 6/1995).

Al respecto, la STS de 11 de marzo de 1997 declaró que “La libertad de expresión consistiría en el derecho a formular juicios y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo que el campo de acción vendría solo determinado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas. Por el contrario, cuando lo que se persigue es suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, estaríamos ante la libertad de información; entonces, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz”

Jurisprudencia

STS, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2194/2011 de 21 de Junio de 2012, Ecli: ES:TS:2012:5259

Despido por actividad en la incapacidad temporal. Incongruencia. Violación del derecho a la intimidad por el medio de control empleado (instalación de localizador GPS en el vehículo del actor). Efectos en la validez de la prueba y en la calificación del despido. Antigüedad y prestación de servicios. Desestimación del recurso; falta de contradicción y de fundamentación de la infracción legal.

 

 

(1) SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991, 18-julio-1994 -recurso 137/1994, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004.

(2) En consonancia con el arts. 10 Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, y 7 Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, donde se establece:

«1. El facultativo que expida los partes médicos de baja, confirmación y alta entregará al trabajador dos copias del mismo, una para el interesado y otra con destino a la empresa.

En el plazo de tres días contados a partir del mismo día de la expedición de los partes médicos de baja y de confirmación de la baja, el trabajador entregará a la empresa la copia destinada a ella. No obstante, si durante el período de baja médica se produjese la finalización del contrato de trabajo, el trabajador vendrá obligado a presentar ante la entidad gestora o la mutua, según corresponda, en el mismo plazo de tres días fijado para la empresa, las copias de los partes de confirmación de la baja.

Dentro de las 24 horas siguientes a su expedición, el parte médico de alta con destino a la empresa, será entregado por el trabajador a la misma o, en los casos indicados de finalización del contrato, a la entidad gestora o mutua.»

(3) En paralelo al art. 22 LOPDGDD "Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo".

(4) Arts. 37.4 y 10 de la reiterada Ley 5/2014 de 4 de abril.

(5)  Ni siquiera la STC 39/2016, de 3 de marzo, donde en referencia a la Doctrina sobre los requisitos que deben satisfacer las medidas restrictivas de derechos fundamentales (SSTC 66/1995 y 37/1998), se fija que la empresa cumplió con el deber de información, toda vez que colocó el correspondiente distintivo en el escaparate de la tienda, sin que sea necesario especificar la finalidad exacta que se le ha asignado al control por videovigilancia [FJ 4].

(6) SSTS de 18 de enero de 2000 o 13 de diciembre de 1990 y SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e ), y 37/1998, de 17 de febrero.

(7) En este sentido la STS 22 de diciembre de 1986 (doctrina reiterada de la Sala IV) señaló que «...Trabajar, estando en situación de baja por enfermedad entraña, en principio, una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave trasgresión de la buena fe contractual que justifica el despido. A estos efectos es indiferente que la actividad esté o no remunerada, que sea por cuenta propia o ajena, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa y se produce un lucro en perjuicio de fondos públicos. El contrato de trabajo por su específica naturaleza está situado en una posición singular en la que la buena fe y lealtad recíprocas, adquieren un particular sentido y trascendencia. Ello no es óbice para que, conforme criterio uniforme de la Sala, haya de exigirse en la conducta del trabajador despedido la presencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad inherentes a todas las faltas constitutivas de grave infracción a la que se asocia la sanción disciplinaria de extinción del contrato, como pueden serlo aquellos supuestos en los que se demuestra por parte del enfermo la necesidad o conveniencia de una terapia ocupacional en casos de depresión endógena, o cuando se da una desproporción evidente entre el hecho y la sanción como arbitrar sentado, un solo partido de voleibol o cuando la actividad ejercitada se corresponde a la prescripción facultativa directa o indirecta».

(8) Siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que “el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho” (SSTC 57/1994 y 143/1994, por todas).

(9) Como ejmp.: ”Código de uso de las redes sociales para las empleadas y los empleados del Grupo Banco Sabadell”.

(10) SSTS 05 de noviembre de 1983; 03 de octubre de 1985; 29 de abril de 1986). 

(11) SSTC 120/1983, 85/1985, 6/1988, 129/1989, 126/1990, 6/1995, 4/1996 y 106/1996.

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Incapacidad temporal
Reconocimiento médico
Fraude
Poder de dirección
Detective privado
Baja médica
Faltas de asistencia al trabajo
Control de la actividad laboral
Despido disciplinario
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Derechos fundamentales
Prestación de incapacidad temporal
Incumplimiento del contrato
Accidente
Derecho a la no discriminación
Integridad física
Derechos de los trabajadores
Incapacidad
Suspensión del contrato de trabajo
Procedimiento de verificación de datos
Secreto de las comunicaciones
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Medios de prueba
Carta de despido
Amenazas
Actividad laboral
Puesto de trabajo
Asistencia sanitaria
Buena fe contractual
Reserva de puesto de trabajo
Grabación
Enfermedad profesional
Accidente laboral
Fraude de ley
Absentismo laboral
Contrato de Trabajo
Dignidad de la persona
Cumplimiento de las obligaciones
Titularidad de empresa

RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/01/2016 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Dic (Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDGDD-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 294 Fecha de Publicación: 06/12/2018 Fecha de entrada en vigor: 07/12/2018 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 36/2011 de 10 de Oct (Jurisdicción social) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 245 Fecha de Publicación: 11/10/2011 Fecha de entrada en vigor: 11/12/2011 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Real Decreto 625/2014 de 18 de Jul (aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 176 Fecha de Publicación: 21/07/2014 Fecha de entrada en vigor: 01/09/2014 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Orden ESS/1187/2015 de 15 de Jun (desarrolla el RD. 625/2014 -aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 147 Fecha de Publicación: 20/06/2015 Fecha de entrada en vigor: 01/12/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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