La fusión de sociedades

La fusión es un procedimiento societario de concentración empresarial en virtud del cual dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan. Se regula en los Art. 22 a Art. 67 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, y se define por tres efectos:

1. Disolución sin liquidación
2. Traspaso en bloque del patrimonio social
3. Atribución de acciones, participaciones o cuotas

Existen dos modos diferentes de proceder a una fusión de sociedades. Por un lado nos encontramos con la fusión por constitución de nueva sociedad, que supondrá la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. Por otro lado esta la fusión por absorción, que supone la absorción de una o varias sociedades por parte de otra. Ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

Por primera vez en la legislación española y por mandato del Derecho Europeo, se regulan en esta ley las fusiones transfronterizas intracomunitarias. Se consideran fusiones transfronterizas intracomunitarias las fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española.

El proceso de fusión presenta tres fases claramente diferenciadas: fase preparatoria, fase decisoria y fase ejecutoria.

• Fase preparatoria.

Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un proyecto común de fusión.

El proyecto común de fusión, contendrá entre otras menciones: la denominación; el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas; los estatutos de la sociedad resultantes...( Art. 31 de la Ley 3/2009 de 3 de Abr (Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) contempla el contenido mínimo). El proyecto ha de estar firmado por todos los administradores, de faltar alguna firma, deberá indicarse la causa de la ausencia al final del mismo. Una vez suscrito el proyecto común de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas. En el plazo de un mes, antes de que se celebre la junta para la adopción del acuerdo de fusión, los administradores deberán insertar el proyecto común de fusión en la página web de cada una de las sociedades que participan en la fusión, sin perjuicio de poder depositar voluntariamente un ejemplar del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil correspondiente a cada una de las sociedades que participan en ella.

Además de la elaboración del proyecto común de fusión, los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión elaborarán un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto común de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, con especial referencia al tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas y a las especiales dificultades de valoración que pudieran existir, así como las implicaciones de la fusión para los socios, los acreedores y los trabajadores. En la práctica este informe es una ampliación del proyecto común. La elaboración de este informe no será preceptiva en el caso de absorciones de sociedades con más del noventa por ciento, fusiones simplificadas y fusiones con acuerdo unánime.

Cuando participen en el proyecto de fusión sociedades anónimas o comanditarias por acciones, los administradores deberán solicitar al registrador mercantil correspondiente al domicilio social de la sociedad, el nombramiento de uno o varios expertos independientes para que realicen un informe sobre el proyecto común de fusión. La solicitud debe realizarse después o al mismo tiempo que se deposite el proyecto común de fusión en el registro mercantil correspondiente. El informe de los expertos constará de dos partes: en la primera, deberá exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; en la segunda, deberá manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.
El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho. El plazo para la emisión del informe será de un mes prorrogable.

• Fase decisoria.

El acuerdo de fusión ha de ser aprobado en junta general, que deberá ser convocada con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración de la junta. La convocatoria de la junta deberá incluir las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas. Constará también la fecha de inserción de los documentos indicados en el artículo anterior en la página web de la sociedad o, si ésta no tuviera página web, el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de esos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos.

Para que se adopte el acuerdo de fusión se requerirá el consentimiento de todos los socios que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios de las sociedades que se extingan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión. Además también será necesario el consentimiento individual de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida, a no ser que la modificación de tales derechos hubiera sido aprobada, en su caso, por la asamblea de esos titulares.
Podrá adoptarse también el acuerdo en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

El acuerdo debe ser publicado en el BORM y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio.

En el plazo de un mes desde la publicación del último anuncio los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de dicha publicación y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. La fusión no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor.

• Fase ejecutoria.

Las sociedades que se fusionan elevarán el acuerdo de fusión adoptado a escritura pública, cuyo contenido dependerá de la clase de fusión que haya tenido lugar. Si la fusión se realizara mediante la creación de una nueva sociedad, la escritura deberá contener, además, las menciones legalmente exigidas para la constitución de la misma en atención al tipo elegido. Si se realizara por absorción, la escritura contendrá las modificaciones estatutarias que se hubieran acordado por la sociedad absorbente con motivo de la fusión y el número, clase y serie de las acciones o las participaciones o cuotas que hayan de ser atribuidas, en cada caso, a cada uno de los nuevos socios.

La eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente. Una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas.

Para poder comprender mejor las fusiones de sociedades, hay una serie de términos que han ido saliendo que merecen alguna aclaración. Por canje o ecuación de canje entendemos el precio del negocio en que consiste la fusión. Debe calcularse sobre la base del valor real del patrimonio social. Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas. Es preciso tener en cuenta que las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que se fusionan, que estuvieran en poder de cualquiera de ellas o en poder de otras personas que actuasen en su propio nombre, pero por cuenta de esas sociedades, no podrán canjearse por acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante de la fusión y, en su caso, deberán ser amortizadas o extinguidas.

Por balance de fusión nos referimos al último balance aprobado siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. Si el balance anual no cumpliera con ese requisito, será preciso elaborar un balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión, siguiendo los mismos métodos y criterios de presentación del último balance anual. El balance de fusión debe ser verificado por auditores (cuando la sociedad estuviera obligada a ello) y aprobado por junta de socios que resuelva sobre la fusión a cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día de la junta. A solicitud del socio que se considere perjudicado por la relación de canje establecida, podrá someterse al Registrador mercantil del domicilio social la designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria, siempre que así se hubiera previsto en los estatutos o decidido expresamente por las juntas que acuerden la fusión o escisión de sociedades. Pero nunca la impugnación del balance de fusión podrá suspender por si sola la ejecución de la misma.

El acuerdo de fusión podrá ser impugnado antes de que trascurran tres meses, contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad. Ahora bien, ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. La sentencia que declare la nulidad habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, se publicará en su «Boletín Oficial» y no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión.

Aspectos fiscales de la fusión.

La Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades., regula el régimen fiscal aplicable a las operaciones de fusión entre sociedades. A efectos de la presente ley, se entenderá por fusión la operación por la cual: Art. 76

“Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad; dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad; una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”

No se integran en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados, ni establecimientos permanentes situados en el territorio de Estados miembros de la Unión Europea, a favor de entidades que residan en ellos, o de establecimientos permanentes situados en Estados no miembros, realizados por entidades residentes en territorio español en favor de entidades residentes en territorio español. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones de fusión se valorarán por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente. Por su parte las acciones o participaciones recibidas se valorarán por el mismo valor fiscal que tenían la rama de actividad o los elementos patrimoniales aportados.

Con respeto a los socios, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español. En caso de que la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente, no se integrará en la base imponible la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación, si se participa en más de un cinco por ciento. Si la participación es menor se tributa pero hay derecho a la deducción por dividendos.

Cuando se produzca una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente. Cuando la sucesión no sea a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos. Además se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias: la extinción de la entidad transmitente o la transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Las operaciones de fusión deberán ser objeto de comunicación a la Administración tributaria, por la entidad adquirente de las operaciones, salvo que la misma no sea residente en territorio español, en cuyo caso dicha comunicación se realizará por la entidad transmitente. Esta comunicación deberá indicar el tipo de operación que se realiza y si se opta por no aplicar el régimen fiscal especial previsto en este capítulo. La opción de acogerse al régimen fiscal especial debe contenerse expresamente en el proyecto de fusión y en el acuerdo de fusión antes mencionados.

Las fusiones y la Ley de defensa de la competencia.

La Ley 15/2007 de 3 de Jul (Defensa de la Competencia), bajo la rubrica de concentraciones económicas regula las operaciones societarias como la fusión. Sobre estas operaciones se ejercerá un control si se adquiere o incrementa una cuota igual o superior al treinta por ciento del mercado nacional o si el volumen global de ventas supera los doscientos cuarenta millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.
Las concentraciones económicas que entren en el ámbito de aplicación del artículo anterior deberán notificarse a la Comisión Nacional de la Competencia previamente a su ejecución. La notificación es de tal importancia que la concentración económica (fusión) no podrá ejecutarse hasta que haya recaído y sea ejecutiva la autorización expresa o tácita de la Administración