La guarda y custodia de menores
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La guarda y custodia de menores

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Estado: VIGENTE

Orden: civil

Fecha última revisión: 06/05/2022

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La guarda y custodia se ocupa de decisiones de carácter convivencial, aquellas que afectan al día a día tales como horarios de comidas, las propias comidas, establecimiento de rutinas, ropa con la que se viste el menor, etcétera.

¿En qué consiste la guarda y custodia?

La figura de la guarda y custodia se encuentra un tanto desdibujada, toda vez que aparece regulada en el artículo 92 del Código Civil en el cual se regula también la «patria potestad», y es que ambas figuras están inexorablemente unidas. Pese a la vinculación estrecha entre ambas, suponen instituciones diferentes y en su virtud comprenden facultades diversas. Mientras que la institución de la patria potestad supone un conjunto de derechos y deberes enumerados por el artículo 154 del CC de los padres respecto de sus hijos menores no emancipados, tales como alimentarlos, educarlos o representarlos (por lo tanto, constituyen las decisiones de más enjundia y calado en la vida del menor, lo que supone que generalmente se ejerza por los dos y son ambos progenitores los que deben consensuar esa toma de decisiones —por ejemplo, elección de centro educativo, modelo de educación, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos a los que deba someterse el menor, etcétera—).

A TENER EN CUENTA. El artículo 92 del CC ha sufrido dos modificaciones recientes, la primera, por medio de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor el 25/06/2021, y la segunda, por medio de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, con entrada en vigor el 05/01/2022.

Ante la ruptura de la unidad convivencial y atendiendo a las circunstancias concurrentes en el preciso supuesto, siempre velando por el interés superior del menor, nos podemos encontrar ante tres sistemas o modelos de guarda y custodia:

  • Guarda y custodia atribuida a un solo progenitor.
  • Guarda y custodia compartida por ambos progenitores.
  • Guarda y custodia encomendada a abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea.

Así, el superior interés del menor, en unión a las circunstancias concurrentes, determinará como idóneo en cada caso un régimen u otro, para lo cual habrá de estarse al supuesto concreto, tal y como ha afirmado nuestra jurisprudencia que, por su interés, reproducimos a continuación.

JURISPRUDENCIA 

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2021, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3863

«El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos».

Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 185/2012, de 17 de octubre, ECLI:ES:TC:2012:185

«Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; K 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio. FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21, FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores».

Por su claridad, destacamos también la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 665/2021, de 18 de junio, ECLI:ES:APM:2021:7928:

«Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

(...) en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución EspañolaComo dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3)».

Modelos de guarda y custodia

a) Guarda y custodia atribuida a un solo progenitor

Este régimen de guarda y custodia supone que, tras el cese de la convivencia, a pesar de que ambos ejerzan la patria potestad de manera conjunta (artículo 92.4 del CC), le corresponde solo a uno de los progenitores (guarda y custodia exclusiva, unilateral o monoparental), y respecto del otro progenitor, se fija un sistema de estancias o comunicaciones, tal como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 56/2022, de 28 de enero, ECLI:ES:APM:2022:491:

«(...) tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" (art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía».

b) Guarda y custodia compartida por ambos progenitores

Esta figura no se incorpora al derecho positivo español hasta la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, si bien, desde entonces ha sufrido alguna modificación, como así tuvo lugar respecto del apartado 8 del artículo 92 del Código Civil —según redacción dada por dicha ley—, que se declaró inconstitucional y nulo por sentencia del Tribunal Constitucional n.º 185/2012, de 17 de octubre, ECLI:ES:TC:2012:185.

La guarda y custodia compartida se define como la alternancia de los progenitores en la posición de guardador y beneficiario del régimen de comunicación y estancia de los hijos (artículo 92.5 del CC). Esta figura se ha erigido como la medida normal y deseable desde que el Tribunal Supremo estableciese, en la sentencia n.º 257/2013, de 29 de abril, ECLI:ES:TS:2013:2246, la doctrina jurisprudencial a seguir para establecer la guardia y custodia compartida y considerándola como la medida idónea, cuando así afirma «la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación». A esta sentencia del Alto Tribunal le han seguido otras que vienen a complementar esa doctrina jurisprudencial sentada en su día, y así, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 444/2017, de 13 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2840, indica lo siguiente:

«Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc.2827/2013), señalando la sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. 

(...) Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Es por ello por lo que, a tenor de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales en los procedimientos de divorcio con hijos menores, el régimen de guarda y custodia compartida debe ser considerado como el régimen idóneo y normal en aras a establecer la primacía del interés del menor en dicho pronunciamiento, a menos que existan circunstancias, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, que impidan o desaconsejen la referida medida.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)».

Cabe destacar también la sentencia del Tribunal Supremo n.º 665/2017, de 13 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4372, la cual, refiriéndose a esta fórmula de custodia compartida, afirma que «(...) se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias del Tribunal Supremo n.º 390/2015, de 26 de junio, ECLI:ES:TS:2015:2736, y n.º 758/2013, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TS:2013:5710). La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (STS n.º 554/2017, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS:2017:3536)».

c) Guarda y custodia encomendada a abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea 

En este caso, se trata de casos excepcionales, en donde la existencia de episodios traumáticos para el menor imposibilita o hacen inviables la custodia a favor de cualquiera de los progenitores (artículo 103.1.ª del CC). Así, no solo los abuelos, sino también otros parientes próximos, pueden resultar la mejor opción para serle atribuida la custodia de estos, pues pueden ser los que mejor velen por su estabilidad y desarrollo personal. 

En este sentido, podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 492/2018, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3154. En esta resolución judicial, se opta, en aras a la protección de la menor, a atribuir la custodia a la tía de esta por haber sido la que, tras la muerte de la madre de la menor, ha asumido su cuidado. Así, se dispone que:

«(...) La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija. Estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en lo que se refiere a la guarda de la menor y régimen de visitas a favor del padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre. Se mantiene, no obstante, el acuerdo de la recurrida de dar cuenta de oficio a la entidad pública territorialmente competente de la situación de la menor por las medidas que se acuerdan (...)».

En este mismo sentido, también se había pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo n.º 47/2015, de 13 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:253, en la cual se le atribuyó la custodia del menor a la tía, tras el episodio traumático vivido con los progenitores, negando el régimen de custodia compartida a favor de los abuelos (pero establecimiento un régimen de visitas a su favor) al establecer que: 

«(...) Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso; de un menor que a los seis años de edad sufre una experiencia traumática por el asesinato de su padre, con el que convivía, por su madre, que cumple en la actualidad condena de 18 años de cárcel, y que ha estado bajo la custodia de la tía paterna desde entonces. El interés en abstracto no basta. Lo que la sentencia hace es cambiar el régimen de guarda y custodia de la tía paterna a los abuelos maternos porque "han fracasado absolutamente los encuentros del menor con sus abuelos maternos" , posiblemente porque ha sido incapaz de manejar satisfactoriamente el duelo de su sobrino (y seguramente el suyo propio) para permitir que éste tenga una relación satisfactoria con su madre y abuelos maternos; circunstancia que nada tiene que ver con el interés del menor, sino con el de los abuelos maternos del que, es cierto, no está necesariamente disociado pero que necesita para acordarlo de una justificación más rigurosa cuando lo que se pretende es un cambio no solo de la custodia, sino de una prolongada relación de hecho y de derecho de la tía con el niño que se ha demostrado eficaz. Con independencia del reproche que se pueda realizar del comportamiento de la tía custodia, lo que debe primar es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la sentencia justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Se prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer el reintegro a la familia de su madre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrado. El menor ha tenido un entorno estable y seguro, primero con su padre (del que le privó violentamente su madre), y después, tras el asesinato, con su tía y en el entorno familiar paterno, lo que posibilitó la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los existentes con los abuelos que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia. El nuevo entorno con los abuelos en ningún caso garantiza que el menor establezca un sentimiento de lealtad hacia una de las familias en contra de la otra, lo que es lógico y previsible, al menos durante un tiempo, dadas las graves circunstancias que se han producido y de las que ha sido testigo directo. Tampoco ofrece garantías de estabilidad y no se justifica ningún cambio sustancial de las circunstancias para acordarlo, salvo el interés de los abuelos de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, lo que contradice la jurisprudencia citada en el motivo (STS 31 de enero 2013:"Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor")».