Importaciones de obras no autorizadas por el titular del derecho de propiedad intelectual

En el artículo 270 del Código Penal se plantea una cuestión fundamental: la relación entre las alternativas típicas del primer párrafo, que son las conductas de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente sin autorización del titular del derecho, y la alternativa del segundo párrafo de dicho artículo, que describe la importación de dichas obras sin tal autorización.

Los recurrentes en la sentencia del Tribunal Supremo 529/2001, de 2 de abril, sostienen que el segundo párrafo es independiente del contenido del primero y alcanza a toda importación no autorizada por el titular del derecho. Los recurrentes justifican esta teoría mediante dos argumentos:

1. El primero se remite a la máxima latina ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
2. El segundo se refiere a la contradicción que se daría si el consentimiento del titular pudiera eliminar la tipicidad de la importación de obras reproducidas ilegalmente; tal consentimiento, se dice, no sería sino una forma de participar en el delito.

De esto se deduce que el tipo del art. 270 CP se realiza incluso cuando los fonogramas han sido legalmente adquiridos y posteriormente importados a España. Se deben tratar las cuestiones por separado.

En lo que nos atañe para este delito, tomaremos el tratamiento que la Sala ofrece para la primera cuestión. La falta de distinción afirmada en el recurso no es tal, sino que el argumento choca con el significado literal del art. 270 CP, que se refiere al “importe de dichas obras”. Las obras son las mencionadas en el primer párrafo, es decir, las que son objeto del delito que describe la alternativa típica del plagio, la reproducción y la distribución ilícita. De lo contrario, su segundo párrafo no tendría sentido, ya que en él no se menciona ninguna obra.

Alegan también los recurrentes que el daño causado al autor por las copias ilegales es el mismo que el causado por las copias que sí gozan de cobertura legal.

La Sala entiende que esto no es así, y que cabe señalar que en los hechos probados no consta que los fonogramas importados hayan sido reproducidos en el mercado extracomunitario sin autorización de su titular y que tampoco consta el alcance del daño patrimonial habrían sufrido las firmas que ejercen la acción penal. Sin embargo, suponiendo que estos daños se produjeron efectivamente, es difícil imputar al acusado el daño causado. Resulta cuanto menos dudoso que en el marco institucional del art. 38 CE se pueda considerar daño patrimonial el que produce la competencia comercial que tiene su causa en los precios que el productor ha fijado en el territorio extracomunitario.

Son los propios acusadores particulares los titulares de los derechos intelectuales en el mercado extracomunitario y quienes han puesto en el mercado fuera de España, con un precio fijado por ellos el mismo producto que aquí desean vender a otro precio. Al menos, en los hechos probados no se establece lo contrario. De esta manera, si los acusadores pusieran los fonogramas en el mercado extracomunitario con los mismos precios que establecen para venderlos en España, la importación no tendría ningún sentido económico ni tendrían, por tanto, necesidad de protección penal.

A pesar de que el tema se ha planteado con mayor fuerza en discusiones sobre el alcance del delito de estafa, la cuestión está vinculada con el carácter secundario del Derecho Penal, de forma que si estas empresas han decidido operar en distintos mercados, poniendo a sus productos diferentes precios, no sería aceptable imputar un perjuicio criminalmente relevante al acusado, que lo único que hizo fue comprar en territorio extracomunitario al precio que el propio vendedor decidió venderle el producto.

No es lo mismo el componente criminal de quién importa de manera consciente fonogramas que provienen de la usurpación de derechos intelectuales que la persona que compra legalmente en el extranjero los fonogramas, pagando el valor fijado libremente en el mercado extracomunitario.

En el primer supuesto, el importador perpetúa los efectos de la acción delictiva y se introduce ilegalmente en el mercado, mientras que en el segundo simplemente se vale de las leyes de la oferta y la demanda.

Diferencia entre enlace y comunicación

En la sentencia 920/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 604/2016 de 12 de Diciembre de 2016, uno de los recurrentes alega una indebida aplicación del artículo 270 del Código Penal, entendiendo el mismo que la sentencia se equivoca al entender que los enlaces constituyen una puesta a disposición para ser visionadas o leídas, apoyándose en la sentencia 638/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 909/2015 de 27 de Octubre de 2015 ya tratada, parafraseando lo siguiente: “los enlaces aunque sean actos de puesta a disposición no son actos de comunicación pública en el sentido de la Directiva 2001/29/CE que requieren la autorización de los titulares de derechos en el momento de autorizar la comunicación inicial”.

La Sala explica que esta frase sirve de apoyo para la pretensión del recurrente, sin embargo, son necesarias dos aclaraciones al principio y al final:

• Al principio: Un enlace sí es un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición del público.
• Al final: No existe público nuevo, por ejemplo, cuando los titulares de derechos sobre la obra enlazada habían autorizado que la obra fuera libremente accesible para todos los internautas.

Ya analizado el contenido de la frase, lo que resulta de su interpretación es precisamente el sentido opuesto al sustento de la impugnación. El enlace a una obra protegida por su titular rellena la tipicidad del delito contra la propiedad intelectual porque propicia, en detrimento de los derechos de los titulares, una comunicación de un contenido protegido que no ha sido autorizado a su difusión de manera libre por los titulares. En el caso de la sentencia impugnada, una vez corregida en aspectos esenciales en virtud de lo ordenado en la anterior sentencia de esta Sala, declara probado que los periódicos aparecían en la web en su versión en papel impreso, las cuales, sólo se podían obtener abonando el precio de su importe o suscribiendo su recepción en las plataformas correspondientes.

Es decir, lo que se excluye en la anterior Sentencia es que en los términos en que aparecía redactado el relato fáctico, no se configuraba la acción como típica en la medida en que se recogían en la web medios de comunicación respecto a los que no se conocía, porque no lo decía el relato fáctico, si iban dirigidos a un 'público nuevo', en los términos a los que se refiere la Sentencia Svennson, STJUE de 13 de febrero de 2014. Desde el anterior relato fáctico se ignoraba si el público que accedía a la página de los acusados en la que recogían los periódicos y revistas, tenía acceso a los mismos medios por otras vías también por Internet, porque los titulares de los referidos medios los habían puesto a disposición de los internautas a través de sus ediciones digitales. Por lo tanto, si la obra ya era conocida por los usuarios, o potencialmente la podían conocer de manera libre, la mera acción de simplificar el acceso, no constituía el acto de comunicación pública que se integra en la tipicidad del art. 270 del Código Penal. Por el contrario, sí lo integra cuando lo que se realiza es el acceso a un público nuevo de los contenidos protegidos obviando las condiciones de acceso dispuestas por los titulares.

El relato es claro al expresar que los contenidos protegidos eran de acceso mediante el abono del importe del ejemplar escrito o el abono a las plataformas de comunicación que se relatan en el hecho probado. La conducta de los acusados incorporando a su página los contenidos íntegros de titularidad, aunque sin autorización de sus propietarios, hace procedente la subsunción en el delito contra la propiedad intelectual.

La Sala no tiene dudas sobre la tipicidad del relato fáctico en el art. 270 del Código penal y la observancia de la normativa europea interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las cuestiones que el recurrente señala que han sido planteadas por órganos judiciales de la Unión Europea parten de un hecho relevante, que el acceso sea libre para el público en general. En el caso de esta casación, el acceso, nos dice el relato fáctico que no es libre, sino que se realiza por el abono de la edición impresa o el abono o suscripción a las plataformas en las que los titulares las alojan para su visionado y lectura. No se trata de facilitar, en el sentido de favorecer, el acceso a una obra ya publicada libremente por su titular, sino el de obviar los presupuestos de uso de la obra, mediante el escaneado en la página web en cuestión del contenido protegido para su comunicación pública en condiciones no dispuestas por el titular.