Indemnización por despido

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (reforma laboral 2022):

- A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación (nueva redacción del art. 49.1.c) del ET vigente desde 31/12/2021).

- La extinción del nuevo contrato indefinido de obra por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción(vigente desde el 31/12/2021) dará lugar a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.

El cálculo de la indemnización por despido ha resultado dudoso históricamente tanto por la inclusión de determinados conceptos dentro de su módulo como por las diversas cantidades cambiadas por la reforma laboral de 2012, de este modo, siempre teniendo presente el esquema:

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 3230/2017, de 25 de febrero de 2020, ECLI: ES:TS:2005:6537

Despido en año bisiesto. En caso de año bisiesto el cálculo de la indemnización se realiza dividiendo el salario anualizado por 365 días y no por 366 días.

«(...) no procede tener en cuenta que el despido se haya producido en año bisiesto, sino que el importe anual percibido debe dividirse entre 365, como de ordinario».

STS rec. 562/2013, de 6 de mayo de 2014, ECLI:ES:TS:2014:2125

Computo del periodo de servicios a efectos del cálculo de la indemnización: prorrateo por meses completos. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad.

Las indemnizaciones a tener en cuenta, en función del tipo del contrato y la declaración judicial que sobre su extinción se realice, son:

Sobre el cuadro anterior es necesario realizar una serie de precisiones:

Tras la reforma laboral operada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (Ley 3/2012, de 6 de julio y D.T. 11.ª del ET), cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (deja de aplicarse con efectos de 12/02/2012 la indemnización por despido improcedente de 45 días/año hasta un máximo de 42 meses):

1. La indemnización por despido prevista en los supuestos de despido improcedente (D.T. 11.ª del ET), será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12/02/2012 (entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero).

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12/02/2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12/02/2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados antes del 12/02/2012, continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

No obstante lo anterior, en caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12/02/2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. (STS n.º 750/2016, de 16 de septiembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4380, STS, rec. 3065/2013, de 29 de septiembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4270 y STS, n.º 623/2016, de 6 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3875).

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 3257/2014, de 18 de febrero de 2016, ECLI:ES:TS:2016:893

Indemnización por despido improcedente de indefinido no fijo, aplicando la D.T. 5.ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio (actual D.T. 11.ª del ET). Límite máximo de las indemnizaciones por despido. Se trata de dos cálculos autónomos que deben realizarse independientemente sumando el resultado, aunque ello produzca el denominado «doble cómputo».

«a) La disposición transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 "el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario".

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, "prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" en los dos supuestos».

Entre las medidas dirigidas a restringir el uso injustificado de las modalidades temporales de contratación impulsadas por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, se estableció en su momento un incremento de esta indemnización de una manera gradual y progresiva (D.T. 8.ª del Estatuto de los Trabajadores).

La indemnización prevista a la finalización del contrato temporal [apdo. 1. c) art. 49 del ET] se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario:

Téngase en cuenta que vía convenio colectivo puede ser establecida una indemnización superior, en cuyo caso, esta resultará de aplicación [art. 49.1.c) del ET].

Del mismo modo, tras la reforma laboral 2022, la finalización del tiempo convenido en las nuevas modalidades contractuales de duración determinada vigentes desde el 30/03/2022 supondrán el derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 514/2021, de 11 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:2058

De la indemnización por despido improcedente debe deducirse la abonada por extinción de contrato temporal fraudulento. La sala IV considera compensable la indemnización abonada por la empresa con ocasión de la extinción del último de los contratos temporales suscritos por el trabajador, tras cuya extinción se produce el cese definitivo de la relación laboral que finalmente se califica como despido improcedente (reitera doctrina STS n.º 740/2018, de 11 de julio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3300).

Atendiendo a la D.T. 5.ª y D.T. 6.ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero:

Según los arts. 7. e) de la LIRPF y 74.1 del RIPF, todas las indemnizaciones por despido tributan como rentas del trabajo a partir de los 180.000 euros y solo por la parte que excedan ese límite. Estarán exentas las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

En todos los casos, el disfrute de esta exención está condicionado a la real y efectiva desvinculación del trabajador con la empresa. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que no se da dicha desvinculación cuando, en los tres años siguientes al despido o cese, el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra vinculada a aquella, en los términos previstos en el artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siempre que, en el caso en que la vinculación se defina en función de la relación de los socios o partícipes con la entidad, la participación sea igual o superior al 25 por 100 (art. 1 del RIRPF).

La letra c) del art. 147.2 de la LGSS establece:

«Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas (de cotización) en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en el artículo 52.c) del citado texto refundido, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente».

De esta forma, la parte no exenta de la indemnización por despido o cese del trabajador debe computar en la base de cotización.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0471-16 de 08 de febrero de 2016

A pesar de que se reconozca una determinada antigüedad a efectos de la indemnización por despido, la exención solo alcanzaría al número de años de servicio efectivamente prestados para el mismo empleador. Al exceso indemnizatorio sobre la antigüedad que, como en los casos de subrogación empresarial, fuese reconocida por el empleador no se le aplicaría la exención calificándose como rendimiento del trabajo.

SAN, rec. 517/2017, de 30 de enero de 2019, ECLI:ES:AN:2019:406

Las indemnizaciones de despidos improcedentes pactados con la empresa tributan por el IRPF. La Audiencia refleja una serie de indicios para la existencia de pacto y, por lo tanto, no aplicación de exención en el IRPF.

CUESTIÓN

¿En qué supuestos no se aplica la exención fijada por el art. 7.e) de la LIRPF?

Atendiendo a las especificaciones de la Agencia Tributaria, deberán declararse íntegramente:

- Las indemnizaciones establecidas en virtud de convenio, pacto o contrato.

- En general, las cantidades que, en su caso, se perciban como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, por cualquier causa distinta del despido o cese del trabajador o para la que no esté establecido con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores ni en sus normas de desarrollo el derecho del trabajador a percibir indemnización. Entre estos supuestos, cabe mencionar los siguientes:

+ La extinción, a su término, de los contratos de trabajo temporales o de duración determinada previstas en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores por no producirse en los mismos despido o extinción por voluntad del trabajador (cese).

+ Los despidos disciplinarios que sean calificados como procedentes.

+ La extinción del contrato por voluntad del trabajador (cese) que no esté motivado por ninguna de las causas a que se refieren los artículos 41.3 y 50 del Estatuto de los Trabajadores.

La existencia de un posible error en el cálculo de la indemnización que ha de ponerse a disposición del trabajador, en el supuesto de extinción de su contrato por causas objetivas, puede derivar en la consideración del mismo como improcedente en función de la calificación de dicho error como «excusable o inexcusable» por parte de un juez de lo social.

A TENER EN CUENTA. La excusabilidad del error en la fijación de la cuantía de la indemnización por despido está regulada en los arts. 52 y 53 del ET y en el art. 122.3 de la LJS.

El error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de pagar la indemnización en la cuantía correcta, pero si, por el contrario, el error en las cantidades es considerado «inexcusable», el despido sería automáticamente considerado improcedente, con los efectos indemnizatorios que ello implicaría.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 1090/2020, de 9 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:4433

«Como recoge la STS n.º 547/2020, de 30 de junio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2569 , al recopilar nuestra doctrina, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que "En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable". En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador —tomó la categoría formal y no la que debía ostentar— haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso».

El salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador por el tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables STS, rec. 1404/1993, de 25 de febrero de 1993, ECLI:ES:TS:1993:981. En todo caso, la regla general —de calcular la indemnización por despido sobre el salario real del último mes trabajado en la empresa, prorrateado con las pagas extraordinarias— ha de ser revisada en el caso de que existan variaciones circunstanciales o aleatorias como:

• La modificación constante de la jornada.
• La presencia de conceptos salariales variables de mes a mes. (STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004,  ECLI:ES:TS:2004:5946).
• Cuando el salario del último mes sea inferior al legal.

En estos supuestos, la unidad temporal elegida será el año, calculándose la cuantía del «salario regulador» en función del promedio salarial anual. (STS, rec. 2776/2004, de 12 de mayo de 2005, ECLI:ES:TS:2005:3032).

A la hora de determinar el salario regulador del despido, debemos tener en cuenta igualmente:

1. Conceptos computables en la indemnización por despido.

2. Existencia de un contrato de puesta a disposición.

3. La conclusión de un contrato temporal y suscripción de un contrato indefinido (tiempo de servicio y antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido).

4. El reconocimiento judicial de relación laboral.

5. Debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias si, en lugar de ocasionales, habían sido realizadas en número anómalamente alto. STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004,  ECLI:ES:TS:2004:5946.

6. Ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa. (STS, rec. 1297/2012 de 2 de octubre de 2013,  ECLI:ES:TS:2013:6581).

7. Computar el plus de «movilidad». (STS, rec. 1858/2013, de 18 de noviembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:5414 y STS, rec. 1561/2014, de 17 de junio de 2015,  ECLI:ES:TS:2015:3283).

Ya con carácter más general, el TS ha matizado la necesidad de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción ante conducta de la empresa no ajustada a la legalidad al haber retribuido a la trabajadora con un salario que no corresponde a las funciones efectivamente desarrolladas (STS, rec. 2048/2005, de 12 de julio de 2006,  ECLI:ES:TS:2006:5141); correspondiente a una categoría distinta a la real (STS, rec. 4128/2006, de 19 de octubre de 2007,  ECLI:ES:TS:2007:7575), inferior al establecido en convenio colectivo aplicable (STS, rec. 1751/2010, de 27 de diciembre, ECLI:ES:TS:2010:7655), o una reducción del salario por decisión unilateral de la empresa un mes antes del despido (STS, rec. 3756/2010 de 30 de junio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:6031).

A TENER EN CUENTA. Estas premisas se extienden a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta (STS, rec. 1789/2014, 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2613; STS, rec. 657/2014, de 8 de junio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3014; STS, rec. 687/2014, de 29 de mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3649; SJSO Toledo n.º 54/2018, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:509 y STS n.º 910/2017, de 21 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:4399).

Según doctrina jurisprudencial consolidada, la indemnización legal se establece por referencia a los años de servicios efectivamente prestados y no a la antigüedad del trabajador reconocida por la empresa (el tiempo trascurrido desde el día que se obtiene un empleo, aun cuando se trabaje en distintas empresas), que pueden no coincidir, salvo que se hubiera pactado expresamente que la antigüedad tendría efectos para el cálculo de la indemnización. Es importante matizar que el Estatuto de los Trabajadores utiliza, como referencia para las indemnizaciones tasadas normativamente, el tiempo de prestación de servicios y no la fecha de antigüedad. Este aspecto ha de tenerse en cuanta a la hora del cómputo de periodos indemnizatorios para situaciones como: sucesión de contratos temporales, contrato de puesta a disposición, excedencias o sucesiones empresariales.

Como ha concretado la STS, rec. 1405/2013 de 25 de julio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3840: «El criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 del ET, se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes».

En todo caso, computan como tiempo de prestación de servicios:

a) Las situaciones suspensivas derivadas de incapacidad temporal, así como las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del periodo de servicios (Convenio n.º 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas).

b) Las interrupciones del trabajo derivadas de permisos o licencias, retribuidas o no.

c) Los años de servicios efectuados antes de una subrogación empresarial derivada de una sucesión de empresa (incluso en el supuesto de que el trabajador hubiera firmado un recibo de finiquito con el empresario anterior).

d) Los servicios prestados en virtud de un contrato administrativo convertido más tarde en laboral.

e) La duración del contrato formativo [art. 11.4.g) del ET, vigente desde el 30/03/2022].

f) Los contratos de duración determinada sucesivos (art. 15.5 del ET).

g) Los periodos de inactividad involuntaria, tales como el comprendido entre el primer cese acordado en un expediente de regulación de empleo y la reincorporación del trabajador por cumplimiento de la resolución judicial que anula y deja sin efecto la primera decisión extintiva.

h) La imposibilidad de la prestación. Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios, una vez vigente el contrato, porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador (art. 30 del ET).

i) En el caso de las personas trabajadoras fijas discontinuas, con efectos de 30/03/2022, tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia (art. 16.6 del ET).

j) El tiempo trabajado en empresas pertenecientes al mismo grupo, cuando quede evidenciada la existencia de un grupo de empresas que funciona de forma integrada (plantilla única, caja única o búsqueda de la disminución de responsabilidades laborales).

k) El periodo de prueba (art. 14 del ET).

El cálculo del tiempo de servicio prestado ha de hacerse desde el día del ingreso del trabajador en la empresa hasta el día del despido y no hasta el de la sentencia que lo declara improcedente.

A TENER EN CUENTA. El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1 a) del ET sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. (STS n.º 494/2018, de 10 de mayo de 2018, ECLI: ES:TS:2018:1994).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ Baleares n.º 391/2015, de 22 de diciembre de 2015, ECLI:ES:TSJBAL:2015:1133

Analizando un caso en el que el contrato de trabajo reconoció, sin limitación o extensión, una antigüedad superior a la del inicio de los servicios: «Un caso similar, sino idéntico, seguido también contra "X" y "Y", fue analizado y resuelto en la reciente sentencia de este mismo tribunal de 21 de octubre de 2015, con el matiz importante de que en el caso entonces enjuiciado, en el pacto contractual equivalente al que ahora se examina, solo se reconocía la antigüedad "a los efectos del devengo del complemento de antigüedad en la empresa"». «La inclusión de la expresión a todos los efectos en los pactos de antigüedad laboral resulta determinante».