Infracciones en materia de movimientos migratorios laborales

¿Cómo se califican las infracciones en materia de emigración y movimientos migratorios laborales?

Como hemos tratado, la principal finalidad perseguida por la LISOS en este campo es la de proteger la situación de emigrante. Con el objetivo de reforzar las garantías y desplazar sobre los sujetos que intervienen en los movimientos migratorios la técnica sancionadora administrativa, los arts. 36-38 de la LISOS, tipifican las infracciones atendiendo a una doble intención:

a) Proteger a las personas trabajadoras emigrantes, especialmente en lo relativo a su reclutamiento y contratación, condiciones de trabajo u ofertadas para emigrar.

b) Un control público de la emigración, mediante la sanción de la difusión de ofertas de trabajo para el extranjero sin la preceptiva autorización administrativa.

1. Infracciones en materia de movimientos migratorios

Son infracciones en materia de movimientos migratorios laborales las acciones u omisiones de los transportistas, agentes, consignatarios, representantes, trabajadores y, en general, las personas físicas o jurídicas que intervengan en operaciones de emigración o movimientos migratorios (arts. 2.4 y 33 de la LISOS).

a) Infracciones leves

Constituye infracción leve la modificación de las condiciones de la oferta de trabajo para desplazarse al exterior, si no causa perjuicio grave para el trabajador (art. 34 de la LISOS):

b) Infracciones graves

Son infracciones graves (art. 35 de la LISOS):

• La modificación de las condiciones de la oferta de trabajo para desplazarse al exterior, si causa perjuicio grave para el trabajador.
• La ocultación, falsificación o rectificación de cláusulas sustanciales de un contrato de trabajo para desplazarse al exterior.
• El desplazamiento del trabajador al país de acogida sin la documentación necesaria o la retención injustificada por la empresa de dicha documentación.
• La contratación de marinos españoles por cuenta de empresas armadoras extranjeras realizada por personas o entidades no autorizadas por la autoridad laboral para realizar ese cometido.

c) Infracciones muy graves

Son infracciones muy graves (art. 36 de la LISOS):

• El establecimiento de cualquier tipo de agencias de reclutamiento.
• La simulación o engaño en la contratación de los trabajadores que se desplazan al exterior.
• El abandono de trabajadores desplazados por parte del empresario contratante o de sus representantes autorizados.
• El cobro a los trabajadores de comisión o precio por su contratación.
• La obtención fraudulenta de ayudas a los movimientos migratorios, ya sean individuales o de reagrupación familiar, o la no aplicación o aplicación indebida de dichas ayudas.

2. Infracciones en materia de permisos de trabajo de extranjeros

Bajo la denominación «Infracciones en materia de permisos de trabajo de extranjeros» la sección segunda del Capítulo IV de la LISOS se relaciona directamente con la Ley de Extranjería, al englobar la utilización de personas trabajadoras extranjeras sin los correspondientes permisos, el desarrollo de actividades por cuenta propia sin las debidas autorizaciones, y actividades de mediación o promoción del trabajo de extranjeros sin el preceptivo permiso de trabajo constitutivas de infracción muy grave, como son (art. 37 de la LISOS):

• Los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que hayan ocupado.
• Los extranjeros que ejerzan en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia, sin haber obtenido el preceptivo permiso de trabajo, o no haberlo renovado.
• Las de las personas físicas o jurídicas que promuevan, medien o amparen el trabajo de los extranjeros en España sin el preceptivo permiso de trabajo.

Dada la interacción de lo especificado en este punto con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, merece la pena aclarar determinados aspectos:

a) El art. 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, tipifica como infracción muy grave la conducta de contratar a trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la autorización de residencia y trabajo, y el art. 37.1 de la LISOS como infracción muy grave que los empresarios utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación. De esta forma se hace necesario, por su similitud, distinguir la tipificación realizada:

- La LOEX, distingue en sus artículos 37 y 38 la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia y ajena, de forma que el extranjero que en España quiera trabajar por cuenta propia o ajena deberá obtener una u otra autorización, y la primera tendrá efectos inicialmente limitados al ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma. Lo que sería trasladable
al artículo 54.1.d) de la LOEX.

- La mención del art. 37.1 de la LISOS al término «preceptivo» debe interpretarse como lo que es ordenado por un precepto, y por lo tanto deber entenderse, tal y como concreta la SJS Zaragoza n.º 95/2018, de 20 de marzo de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:1774, que el permiso preceptivo es el que corresponde a la actividad para la que se obtiene la autorización.

«El art. 37.1 sanciona la contratación del trabajador extranjero que no dispone del permiso de trabajo correspondiente, que es el permiso de trabajo por cuenta ajena. Si la Ley ha querido distinguir entre autorizaciones para trabajar por cuenta ajena o propia y se contrata a un trabajador con un permiso o autorización no válido (no preceptivo) se incurre en la infracción del art. 37.1 de la LISOS . Existe tipicidad en el comportamiento del empresario que contrató al sr. Higinio cuando contrató para trabajar por cuenta ajena, sin el permiso preceptivo, sin que desaparezca la tipicidad por el hecho de contar con un permiso para trabajar por cuenta propia. En consecuencia, esta argumentación no puede prosperar».

b) La LISOS considera muy grave la conducta de los extranjeros que ejerzan en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia, sin haber obtenido el preceptivo permiso de trabajo, o no haberlo renovado, en su art. 37.2. Esto conecta con los arts. 52. c), 53. b) y 54.1.b) de la LOEX:

• Son infracciones leves: encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con permiso de residencia temporal
• Son infracciones graves: encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.
• Son infracciones muy graves: inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito.

CUESTIÓN

Entonces... ¿Cuál sería el procedimiento sancionador, el impuesto por la LISOS o el impuesto por la LOEX?

Según doctrina constitucional, cuando las sanciones se imponen en virtud de dos normas diferentes y la normativa que la impone puede justificarse por contemplar la misma hechos desde la perspectiva de diferentes intereses jurídicamente protegidos no se infringe el principio non bis in ídem. No obstante, la concurrencia de estas dos leyes ha de terminar en la aplicación de la Ley de Extranjería, tanto por su carácter de ley orgánica, tanto por haberse integrado el sistema de infracciones y sanciones en materia de trabajo de extranjeros, como por el principio de lex posterior y su especialidad. (Miguel Angel Purcalla Bonilla. «La regulación de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: la reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, a través de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre», en Tribuna social: Revista de seguridad social y laboral núm. 122 de febrero de 2001).

Asumiendo la Dirección General de la Inspección de Trabajo (Instrucción 101/2001, dictada por la Dirección General de la Inspección de Trabajo. STSJ de Cantabria, n.º 472/2004, de 18 de junio de 2004, ECLI:ES:TSJCANT:2004:1107), que a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los inspectores aplicarán los tipos de los arts. 52.c) y 53.b) de la LOEX, cuando se trate de trabajadores por cuenta propia y el art. 54.1.d) del mismo texto legal cuando se trate de empresarios que contraten trabajadores por cuenta ajena sin permiso de trabajo. Es decir, desde el 23/01/2001, las infracciones en materia de trabajo de extranjero han de ser sancionadas económicamente no según la LISOS, sino en base la calificación que corresponda según la LOEX.

3. Vigilancia laboral en materia de extranjería: tramitación de los expedientes sancionadores

La inspección en materia de trabajo de extranjeros se ejercerá a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en desarrollo de las funciones y competencias que tiene atribuidas en su normativa específica [art. 12.1.e) de la Ley 23/2015, de 21 de julio].

A TENER EN CUENTA. En aquellas Comunidades Autónomas a las que se les haya traspasado la competencia ejecutiva en materia de inspección, sin perjuicio de la unidad del sistema y de los acuerdos que puedan alcanzarse entre la Administración General del Estado y la de la Comunidad, la planificación y organización de las labores de inspección corresponderán a la administración autonómica en aquellos supuestos en los que le haya sido traspasada también la competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en el ámbito de la Comunidad Autónoma (art. 253 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril).

El art. 254 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, contiene un procedimiento especial sobre las infracciones y sanciones en el orden social en materia de trabajo de extranjeros (siguiendo el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, la LOITSS, la LISOS y, en fin, la Ley 39/2015, de 1 de octubre):

a) Las infracciones leves tipificadas en los arts. 52.c), d) y e) de la LOEX; graves del artículo 53.1.b) y 53.2.a) de la LOEX; y muy graves del artículo 54.1.d) y f) de la LOEX, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en art. 254 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

En los casos de infracción prevista en los arts. 53.1.b) de la LOEX, cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y del artículo 54.1.d) y f) de la LOEX, cuando el empresario infractor sea extranjero, en el acta de infracción se hará constar expresamente que en virtud de lo establecido en el artículo 57.1 de la referida Ley Orgánica el órgano competente para resolver podrá aplicar la expulsión de territorio español en lugar de la sanción de multa.

b) La ordenación de la tramitación de los expedientes sancionadores corresponderá a las Jefaturas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social competentes por razón del territorio o, en el caso de Comunidades Autónomas a las que se les haya traspasado la competencia en materia de inspección, al órgano competente de acuerdo con la normativa autonómica de aplicación.

A TENER EN CUENTA. La iniciación, el contenido de las actas, la notificación y las alegaciones se ajustarán a lo dispuesto en el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo).

c) Las actas de infracción de extranjeros serán notificadas por las Jefaturas de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o en su caso por los órganos autonómicos competentes, al sujeto o sujetos responsables. En las actas se hará constar que se podrán formular alegaciones contra ellas en el plazo de quince días.

Si no se formulase escrito de alegaciones: continuará la tramitación del procedimiento hasta dictar la resolución.

Si se formulasen alegaciones: la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o en su caso el órgano autonómico, podrá solicitar, a la vista de las mismas, el informe ampliatorio al inspector o subinspector que practicó el acta. Dicho informe se emitirá en el plazo de quince días. El citado informe será preceptivo si en las alegaciones se invocan hechos o circunstancias distintos a los consignados en el acta, insuficiencia del relato fáctico de ésta o indefensión por cualquier causa.

d) Instruido el expediente, el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o en su caso el órgano autonómico competente, lo elevará con la propuesta de resolución al Delegado o Subdelegado del Gobierno, o en su caso al órgano autonómico competente para resolver, de conformidad con lo establecido en el art. 55.2 de la LOEX (en la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos probados, su calificación jurídica y la cuantía de la sanción que se propone imponer y, en el caso de que el acta de infracción incluyese la sanción accesoria a que se refiere el art. 55.6 de la LOEX, también se efectuará propuesta de resolución sobre aquélla).

e) El órgano competente para resolver, previas las diligencias que estime necesarias, dictará la resolución en el plazo de diez días desde la finalización de la tramitación del expediente de conformidad con lo establecido para las resoluciones sancionadoras por el Reglamento regulador del procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.

A TENER EN CUENTA. En el caso de que el órgano competente para resolver decida aplicar la sanción de expulsión del territorio español en lugar de la sanción de multa, dictará resolución de expulsión con los requisitos y efectos establecidos en el art. 242 de la LOEX.

f) Contra las resoluciones sancionadoras en relación con este tipo de infracciones podrá seguirse el régimen común de recursos previsto en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.