La comunicación de apertura de negociaciones con acreedores

¿Cómo regula el TRLC la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores?

El deudor, ya sea persona natural o jurídica, que se encuentre en situación de insolvencia actual, insolvencia inminente o probabilidad de insolvencia, podrá comunicar al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra. En el caso de deudor en insolvencia actual, podrá hacerlo siempre y cuando no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario.

Tal y como bien resume el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Barcelona n.º 601/2023, de 6 de octubre, ECLI:ES:JMB:2023:3994A:

«En fecha 26 de septiembre de 2022 entró en vigor la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.

El Libro II, Título II, regula la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración, debiendo dicha comunicación cumplir el presupuesto subjetivo y presupuesto objetivo, señalados en los artículos 583 y 584, así como el contenido reseñado en el art.586, todos ellos del texto refundido de la Ley Concursal.

El artículo 583.2 relaciona los deudores que no quedan comprendidos en el presupuesto subjetivo del apartado 1 de dicho precepto, encontrándose entre los relacionados aquellos deudores incluidos en el ámbito de aplicación del libro tercero que se sujetarán exclusivamente a las disposiciones de ese libro.

Por su parte, el libro tercero del TRLC, que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2023, regula en sus artículos 685 a 720 un procedimiento de insolvencia especial para las microempresas».

CUESTIÓN

Un deudor persona física, que no lleva a cabo actividad profesional o empresarial alguna, ¿puede comunicar la apertura de negociaciones con los acreedores?

No, tal y como nos recuerda el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona n.º 684/2023, de 26 de septiembre, ECLI:ES:JMB:2023:2719A, en el art. 583 del TRLC se regula el presupuesto subjetivo del preconcurso, y se dispone, en su apartado primero, que: «Cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional podrá efectuar la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración de conformidad con lo previsto en este libro». En consecuencia, tal y como señala el mentado auto, cuando el deudor no cumple este requisito subjetivo no podría efectuar la comunicación de apertura de negociaciones.

El juzgado competente será aquel al que le correspondería conocer del concurso. Dicho juzgado conocerá, con carácter exclusivo y excluyente, de (artículo 593 del TRLC):

• La comunicación de la apertura de las negociaciones con los acreedores.
• Los efectos de la comunicación que requieran decisión judicial.
• La prórroga de los efectos de la comunicación.
• Las impugnaciones de las decisiones judiciales sobre esas materias.

¿Qué contenido deberá tener la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores?

La comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, o la intención de abrirlas de forma inmediata, se debe realizar a través de la sede judicial electrónica o por medios telemáticos o electrónicos, excepto en el caso de personas no obligadas a comunicarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos.

El artículo 586 del TRLC regula el contenido que debe tener la comunicación. Así, el deudor deberá:

• Señalar las razones que justifican la comunicación, indicando el tipo de insolvencia en que se encuentra.
• Indicar en qué basa la competencia del juzgado.
• Incluir la relación de los acreedores con los que se haya iniciado o tenga intención de iniciar negociaciones, el importe de los créditos de cada uno de ellos y el importe total de los créditos, señalando los acreedores que tengan especial relación con el deudor. En los créditos de derecho público, deberá figurar la fecha de devengo de los mismos.
• Identificar cualquier circunstancia que pueda afectar al desarrollo o al buen fin de las negociaciones.
• Especificar la actividad o actividades que desarrolle, el importe del activo y del pasivo, la cifra de negocios y el número de trabajadores al cierre del ejercicio inmediatamente anterior.
• Señalar los bienes o derechos que se consideren necesarios para la continuidad de su actividad empresarial o profesional. Así, como, los contratos necesarios para la continuidad de su actividad. En el caso de que se siguieran ejecuciones contra los bienes que el deudor considere necesarios para la continuidad de la actividad, debe identificar, en la propia comunicación, cada una de las que se encuentren en tramitación.
• En su caso, solicitar el nombramiento de experto en la reestructuración.
• De igual forma, podrá solicitar que la comunicación tenga el carácter de reservado, en cuyo caso no se publicará la comunicación en el Registro Público Concursal (RCP). En cualquier momento puede el deudor solicitar que la comunicación deje de ser reservada.
• Por último, si se pretende incluir en el plan de reestructuración un crédito público, debe acreditar que está al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

Para deudores con hasta 49 trabajadores y volumen de negocios o balance hasta 10.000.000 de euros, debe especificar que concurren las circunstancias para aplicar reglas especiales contenidas en los artículos 682 a 684 del TRLC, si no lo hace, la comunicación quedará sin efecto y la persona natural o jurídica que la hubiera realizado no podrá efectuar otra nueva hasta que transcurra un año de la anterior.

En cualquier momento, durante la vigencia de la comunicación, el deudor puede ampliar o reducir los acreedores con los que negocia o los créditos.

A TENER EN CUENTA. Cuando se establezca algún porcentaje del pasivo para el ejercicio de determinados derechos o facultades, este se calculará sobre la base de los datos más recientes comunicados al juzgado, salvo que el interesado acredite otra cosa, tal y como recoge el artículo 586.4 del TRLC.

Formulada la comunicación, no podrá presentarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año, a contar desde la presentación.

Si la solicitud no tiene defectos, y previa comprobación de la competencia del juzgado, el LAJ, en el plazo máximo de 2 días, tendrá por realizada la comunicación mediante decreto con efectos desde su solicitud. Si la solicitud tuviese defectos, el juzgado dará un plazo de 2 días para subsanarla. Si no se subsana, se tendrá por no efectuada la comunicación.

El decreto de apertura se dictará sin necesidad de que el deudor acredite el estado de insolvencia que hubiera alegado. No obstante, si a la fecha de la comunicación, se hubiera admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario del deudor, la comunicación no producirá ningún efecto hasta que se resuelva esta solicitud.

La resolución que tenga por efectuada la comunicación se publicará en el RPC, salvo que el deudor hubiera solicitado que se mantuviera reservada.

Cualquier acreedor podrá interponer recurso de revisión contra la resolución, en el plazo de 5 días desde la inscripción en el registro público concursal o desde la comunicación de la resolución de suspensión de la ejecución en su caso, por los siguientes motivos:

• Que el deudor hubiese presentado una comunicación dentro del año anterior.
• Que los bienes o derechos contra los que se siguen ejecuciones o frente a los que se pretende iniciarlas no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.
• Que los efectos de la comunicación no deben extenderse a determinadas garantías otorgadas por terceros.

De igual forma, cualquier acreedor podrá formular declinatoria por falta de competencia internacional o territorial en el plazo de diez días, a contar desde la publicación en el RPC o, en el caso de que tuviera carácter reservado, desde el momento en que hubiere tenido conocimiento de esa comunicación.

CUESTIONES

1. ¿Se podrán presentar comunicaciones conjuntas de apertura de negociaciones con acreedores?

Sí, las personas que pueden solicitar la declaración conjunta de los respectivos concursos de acreedores podrán realizar una comunicación conjunta (artículo 587.1 del TRLC).

2. ¿Qué juzgado será competente para conocer de la comunicación conjunta de apertura de negociaciones con acreedores en el marco del derecho preconcursal?

La competencia corresponderá al juzgado del lugar donde tenga el centro de intereses principales el deudor con mayor pasivo. Si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante, pero si esta no estuviese incluida en la comunicación conjunta, será el que corresponda a la sociedad de mayor pasivo (artículo 587.3 del TRLC).

3. ¿Qué debe contener la resolución sobre la comunicación que dicte el LAJ?

La resolución debe indicar:

• La identidad del deudor o deudores que hubiesen realizado la comunicación.
• Los motivos en los que se funde la competencia internacional y territorial del juzgado, y especificar si esta se basa en la localización del centro de los intereses principales o de un establecimiento del deudor.
• La fecha de la comunicación, y también la de la resolución que la tiene por efectuada o no efectuada.
• El importe del pasivo total.
• La identidad del experto en reestructuración, en caso de que se hubiera nombrado.

¿Qué efectos tiene la comunicación de apertura de las negociaciones con los acreedores?

Los efectos de la comunicación se encuentran regulados en los artículos 594 y siguientes del TRLC.

Como regla general, la comunicación no tendrá efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor. Tampoco tendrá efectos sobre dichas facultades el nombramiento de un experto en reestructuración.

La duración de los efectos de la comunicación será de 3 meses. Aunque existe la posibilidad de solicitar prórroga de los efectos.

Respecto de los créditos a plazo, la comunicación no producirá el vencimiento anticipado de los créditos. Serán ineficaces las cláusulas que prevean la modificación de los términos o condiciones del crédito por causa de la comunicación, por la solicitud de suspensión de acciones y procedimientos ejecutivos o por otras causas análogas o vinculadas.

La comunicación no impedirá que el acreedor que disponga de garantía personal o real de un tercero para la satisfacción de su crédito pueda hacerla efectiva si el crédito garantizado hubiese vencido. Como excepción, la comunicación suspenderá la ejecución de las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del grupo no incluida en la comunicación cuando así lo haya solicitado la sociedad deudora acreditando que la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia del garante y de la propia deudora.

Por lo que se refiere a los contratos, rige el principio general de vigencia de los contratos. Así, la comunicación no afectará a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. De igual forma, se tendrán por no puestas las cláusulas contractuales que prevean la suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada del contrato por la presentación o admisión de la solicitud de comunicación, por la solicitud de suspensión de acciones y procedimientos ejecutivos u otras causas análogas o vinculadas. No obstante, se podrán suspender, modificar, resolver o terminar anticipadamente contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por circunstancias distintas de las mencionadas. Como excepción, por incumplimientos anteriores a la comunicación, no se podrán suspender, modificar, resolver o terminar anticipadamente contratos cuando se trate de contratos necesarios para la continuidad de la actividad mientras se mantengan los efectos de la comunicación sobre las acciones y los procedimientos ejecutivos.

CUESTIÓN

¿Qué puede hacer la parte afectada por la suspensión de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento?

Si considera que su contrato no es necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor puede interponer recurso de revisión.

En ningún caso se podrán vencer anticipadamente, resolver o terminar los contratos de suministro de bienes, servicios o energía necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, a menos que tales contratos se hubieran negociado en mercados organizados de modo que puedan ser sustituidos en cualquier momento por su valor de mercado.

Se establece la prohibición legal de iniciación de ejecuciones, los acreedores no podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor hasta que transcurran 3 meses desde la presentación de la comunicación.

Otro de los efectos de la comunicación es la suspensión legal de las ejecuciones sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad del deudor en tramitación desde que los juzgados que estuviesen conociendo de las ejecuciones recibiesen la comunicación.

A solicitud del deudor, presentada en cualquier momento, el juez podrá extender la prohibición de iniciación de ejecuciones o la suspensión de las ya iniciadas sobre todos o algunos de los demás bienes o derechos distintos a los necesarios para la continuidad de la actividad del deudor. En caso de que se hubiese nombrado experto en reestructuraciones, deberá acompañarse informe favorable del mismo. El juez resolverá mediante auto que, si resulta favorable a la suspensión, se inscribirá en el RCP.

Por su parte, los titulares de derechos reales de garantía podrán iniciar ejecuciones sobre los bienes o derechos gravados. Si la garantía recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se suspenderá por el juez que esté conociendo del mismo. Cuando la ejecución sea extrajudicial, la suspensión la ordenará el juez ante el que se haya presentado la comunicación.

Estos efectos suspensivos no serán de aplicación a los procedimientos de ejecución de los acreedores públicos. En este caso, si la ejecución recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se podrá suspender exclusivamente en la fase de realización o enajenación por el juez que esté conociendo del mismo. Cuando la ejecución sea extrajudicial, la suspensión la podrá ordenar el juez ante el que se haya presentado la comunicación, exclusivamente en la fase de realización o enajenación. En ambos casos, la suspensión decaerá transcurridos tres meses desde el día de la comunicación.

CUESTIONES

1. Durante la vigencia de los efectos de la comunicación, ¿se puede presentar ejecución contra el deudor por impago de pensión alimentos a sus hijos?

Sí, la prohibición del inicio de ejecuciones o la suspensión de las ya iniciadas no será de aplicación a las reclamaciones de créditos que legalmente no puedan quedar afectados por el plan de reestructuración, entre los que se encuentran los créditos de alimentos derivados de una relación familiar.

2. Un acreedor con garantía de tercero, ¿podrá ejercitar la misma durante la vigencia de los efectos de la comunicación?

Sí, podrá hacerla efectiva si el crédito garantizado hubiese vencido. La única excepción es que la deudora solicite la suspensión de las garantías prestadas por sociedades del mismo grupo (que no esté incluida en la comunicación) acreditando que la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia del garante y de la propia deudora (artículo 596 del TRLC).

3. ¿Podrá levantarse la suspensión de las ejecuciones sobre bienes considerados necesarios para la actividad del deudor?

Sí, tal y como regula el artículo 604 del TRLC, las ejecuciones no iniciadas o suspendidas podrán iniciarse o reanudarse si el juez, como consecuencia de la estimación del recurso de revisión, resolviera que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, salvo lo previsto para extensión de la prohibición de iniciación de ejecuciones o la suspensión de las ya iniciadas de conformidad con el artículo 602 del TRLC.

¿Qué efectos tiene sobre las solicitudes de concurso la comunicación de apertura de las negociaciones con los acreedores?

Según el artículo 610 del TRLC, las solicitudes de concurso presentadas por otros legitimados distintos del deudor después de la comunicación se repartirán al juzgado que hubiera tenido por efectuada la comunicación, pero no se admitirán a trámite mientras no transcurra el plazo de efectos de la comunicación o su prórroga.

Las presentadas antes de la comunicación aun no admitidas a trámite quedarán en suspenso.

No obstante, las solicitudes suspendidas y las que se presenten con posterioridad a la finalización de los efectos de la comunicación o prórroga solo se proveerán transcurrido un mes sin que el deudor hubiera solicitado la declaración de concurso. Si el deudor solicita la declaración de concurso dentro de ese mes, se tramitará el mismo, las demás solicitudes se unirán a autos y se tendrán por comparecidos a los solicitantes.

A la finalización de los efectos de la comunicación o prórroga, el deudor que no haya alcanzado un plan de reestructuración y se encuentre en insolvencia actual, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.

Durante los efectos de la comunicación, la solicitud de concurso presentada por el deudor podrá ser suspendida por el juez a instancia del experto en la reestructuración o de los acreedores que representen más del 50 % del pasivo que pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración, siempre que acrediten la presentación de un plan de reestructuración por parte de los acreedores que tenga probabilidad de ser aprobado (artículo 612 del TRLC). La suspensión se levantará en un mes si los acreedores no hubieran presentado la solicitud de homologación del plan de reestructuración. Sin embargo, esta suspensión no será aplicable a deudores persona natural o a las sociedades cuyos socios o algunos de ellos sean legalmente responsables de las deudas sociales.

Sobre esta posibilidad de suspensión se ha pronunciado el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona, que en su sentencia n.º 26/2023, de 4 de septiembre, ECLI:ES:JMB:2023:1949, con relación a los arts. 612 y 637 del TRLC recoge que:

«Los dos primeros preceptos establecen la posibilidad de suspensión de la solicitud de concurso presentada por el deudor, a instancia de acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que pudiera resultar afectado, siempre que se acredite la presentación de un Plan de Reestructuración que tenga la probabilidad de ser aprobado.

El art. 612 TRLC lo prevé en el escenario de haber sido comunicada por el deudor al Juzgado la apertura de negociaciones con los acreedores y el art. 637 TRLC en relación con las reglas generales aplicables a la homologación de los planes de reestructuración, y para el supuesto de estar negociándose un PDR de comunicación previa.

Es decir, se otorga, en ambos escenarios, a los acreedores la facultad de suspender la petición del deudor de declarar el concurso para facilitar la homologación de un Plan de Reestructuración. Si fuera necesaria la voluntad del deudor para esta homologación, esta facultad de los acreedores de impedir la solicitud del concurso por parte del deudor carecería totalmente de sentido».

¿Cuándo y cómo se podrán prorrogar los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores?

Conforme al artículo 607 del TRLC, antes de que finalicen los 3 meses desde la comunicación, el deudor o los acreedores que representen más del 50 % del pasivo que pueda resultar afectado por el plan de reestructuración, deducido el importe de los créditos que, en caso de concurso, tendrían la consideración de subordinados, podrán solicitar al juez prórroga de los efectos de la comunicación por otros 3 meses.

La solicitud de prórroga deberá ir acompañada de informe favorable del experto en reestructuración, si hubiera sido nombrado.

De igual modo, a la solicitud de prórroga presentada por el deudor deberá acompañarse acta de conformidad firmada por los acreedores que representen el 50 % del pasivo que pueda quedar afectado por el plan de reestructuración o bien una declaración responsable firmada por el deudor por la que manifieste que ha obtenido la conformidad de los anteriores, y del informe del experto, si hubiere sido nombrado, en la que se detallarán el estado de las negociaciones y las cuestiones pendientes de acuerdo, y se expresará la identidad de los acreedores que hayan manifestado expresamente oposición a la solicitud de prórroga o no se hubieran pronunciado.

La prórroga será objeto de inscripción en el Registro Público Concursal, incluso si la comunicación hubiese sido hecha inicialmente con carácter reservado.

El juez deberá dejar sin efecto la prórroga (artículo 608 del TRLC):

• A solicitud del deudor o del experto en la reestructuración, si hubiera sido nombrado.
• A solicitud de los acreedores que representen al menos el 40 % del pasivo que, en el momento de esta solicitud, pueda resultar afectado por el plan de reestructuración, deducido el importe de los créditos que, en caso de concurso, tendrían la consideración de subordinados.
• A solicitud de cualquier acreedor, en cuyo caso este deberá acreditar que la prórroga de los efectos de la comunicación ha dejado de cumplir el objetivo de favorecer las negociaciones del plan de reestructuración.

De igual manera, cualquier acreedor podrá solicitar ser excluido de los efectos de la prórroga si esta pudiera causarle un perjuicio injustificado, en particular, si pudiera provocar su insolvencia actual o una disminución significativa del valor de la garantía que tuviera el crédito de que fuera titular.

CUESTIÓN

¿Puede solicitarse una nueva prórroga, antes de que finalicen los 3 meses de la anterior?

No, como bien recoge el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Barcelona n.º 435/2023, de 4 de octubre, ECLI:ES:JMB:2023:3997A: «(...) la prórroga de los efectos de la comunicación podrá acordarse por un periodo de hasta otros tres meses más sucesivos, no estando previsto en el precepto las prórrogas sucesivas».