La cultura de cumplimiento: el objetivo principal del compliance

Objetivo del compliance

A pesar de que el compliance se orienta a evitar o prevenir que la empresa puede incurrir en responsabilidad penal o en otro tipo de sanciones, debemos señalar que esto no constituye su objetivo principal, sino que el mismo será el de crear una cultura de cumplimiento normativo. Esto no es una cuestión sin transcendencia ya que el hecho de cumplir las normas con el solo fin de evitar la sanción, sin prestar atención a la gestión del riesgo y a la formación del personal, no tiene efectividad como programa de compliance.

Dicho de otro modo, el cumplimiento formal de los programas establecidos en la normativa aplicable a la empresa no es válido si existe la posibilidad de que, al no existir una actitud activa de cumplimiento de todo el personal, se pueda materializar una infracción o un delito penal. En relación a esta necesidad de promover una verdadera cultura ética empresarial se ha referido la Fiscalía General del Estado en la circular 1/2016, de 22 de enero en la que expone que «(...) la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Este criterio general presidirá la interpretación por los Sres. Fiscales de los modelos de organización y gestión para determinar si, más allá de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece el precepto, expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales».

La cultura de cumplimiento

La cultura en una sociedad se forja a través de las conductas que tolera y las que evita, bajo las que subyacen una serie de valores. Es muy importante en el ámbito de compliance toda vez que una cultura de cumplimiento es necesaria para probar la eficacia del programa y poder acceder, de esta manera, a la exención penal. La implantación y promoción de una cultura de cumplimiento no es un objetivo que pueda alcanzarse en poco tiempo. Más bien al contrario, es un proceso activo que puede extenderse un largo período de tiempo, de tal forma que hay que cuidarlo dentro de la entidad de modo que, conforme transcurra el tiempo y gracias a la actitud activa de la empresa, se estará más cerca de dotar a la organización de una verdadera cultura de cumplimiento.

Por tanto, es fundamental establecer la estructura principal en torno a la que confeccionar el plan de compliance. Para lograr esto es necesario proporcionar a la empresa todos los recursos que sean necesarios para lograr hacer efectiva la cultura de cumplimiento de tal forma que existan evidencias de la misma, ya que la exoneración de la responsabilidad de la persona jurídica solo podrá apreciarse en el supuesto de que se aprecien dichas evidencias.

Para no estar ante un cumplimiento simplemente formal debe procurarse que el personal que compone la empresa tenga un amplio nivel de formación. Para ello, es preciso contar con recursos suficientes para que las decisiones se adopten por medio de una metodología ética, así como poseer una estructura definida que actúe como organismo de control y auditoría del cumplimiento. Es también necesario que la organización cuente con un catálogo de actuaciones que se encuentran prohibidas y sujetas a sanción por la propia empresa.

En la creación de una cultura de cumplimiento el primer paso ha de ser el de identificar y confeccionar un catálogo de normas que ayude a definir el marco de ética empresarial que debe regir en la empresa. Para comenzar esta tarea es esencial identificar las conductas que serán nocivas para el funcionamiento o para el propio negocio de la empresa identificando las actuaciones que no deben cometerse. En cuanto se hayan identificado los focos negativos deben traducirse en normas de cumplimiento. 

Este ejercicio debe ser instado, controlado y promovido por la dirección y administración de la empresa, siendo su implicación en la creación de la cultura de cumplimiento esencial para que el resto de empleados se comprometan con el cumplimiento normativo. La relevancia de instaurar una cultura de cumplimiento descansa en que el personal de la entidad interiorice la misma y en consecuencia la vaya aplicando en la toma de todo tipo de decisiones pues esto supone un indicio muy importante de la existencia de modelos de organización y prevención y, en consecuencia, facilita que la persona jurídica se vea exonerada de los delitos que puedan ser cometidos en nombre o por cuenta de la misma, por sus representantes legales.

Evidencias de la cultura de cumplimiento

Para poder desprender de la actividad cotidiana que la empresa tiene instaurada una cultura de cumplimiento podemos prestar atención a ciertas evidencias como las que exponemos a continuación:

a) Las decisiones directivas de la empresa, que marcan su rumbo, abrazan en todo momento la idea de cumplimiento normativo.

Nos referimos en este punto al tone at the top que se refiere al conjunto de valores, principios y comportamiento presentes en las decisiones que adopten los altos cargos de la empresa. El hecho de que los líderes de la empresa tengan una actitud de cumplimiento genera un ambiente dentro de la organización de ética, respeto y cumplimiento normativo y por tanto es más probable que los empleados actúen dentro de los parámetros normativos.

Con relación a este cumplimiento por parte de la dirección de la empresa podemos exponer dos ejemplos:

• Si la empresa tiene previsto comercializar un nuevo producto y la empresa antes de lanzarlo al mercado, un signo de cumplimiento normativo es que valore todo el proceso de ventas y prospección comercial del mismo.
• Otro ejemplo es el caso en que el equipo de marketing quiera lanzar una campaña publicitaria vía mailing masivo, antes de llevarla a cabo debe comprobarse que los datos personales que se pretenden emplear para su realización cuentan con el consentimiento necesario.

b) Presencia de un intento constante para evitar las conductas empresariales temerarias.

Una muestra de que desde lo más alto de la jerarquía de la organización se fomenta una cultura de cumplimiento, es que no se fomente ni se valore positivamente ningún comportamiento que pueda suponer un riesgo, de tal forma que sea patente que la empresa tiene un régimen interno que no tolera ningún atisbo de conducta que pueda generar algún riesgo.

Podemos ilustrar esta situación a partir de un caso supuesto el cliente de una empresa de servicios solicitó la portabilidad de sus datos para otra empresa. Uno de los empleados del área de marketing sugiere que se almacenen los datos del cliente para realizar ofertas de productos mediante mailing o llamada. En este caso una empresa con cultura de cumplimiento se negaría a realizar dicha actuación, contraria a la normativa de protección de datos, y adoptaría las medidas necesarias para evitar dicha conducta.

c) La empresa dispone de un canal interno de denuncias.

Por este medio la empresa recibe comunicaciones de incumplimientos y puede gestionar la solución a la conducta que ha generado el riesgo. Una empresa con una cultura de cumplimiento cuando detecta algún tipo de incumplimiento deberá sancionar al personal responsable del mismo de acuerdo con lo que, en su caso, proceda.

En el ejemplo del apartado anterior la sugerencia del empleado denota que el mismo no está integrado en la cultura de cumplimiento y por tanto es necesario que la dirección empresarial tome las medidas que considere oportunas para reprobar esa actitud.

d) En la empresa se imparten cursos de formación sobre cumplimiento normativo.

El instrumento más eficaz y en que constituye una de las bases de la cultura de cumplimiento es la formación del personal. La realización por parte de la empresa de cursos o jornadas, ya sean online o presenciales, sobre los principales problemas que puedan surgir en el desarrollo de su actividad empresarial es una garantía para que el personal pueda cumplir con sus obligaciones normativas. Debemos tener presente que, si los empleados carecen de formación, es muy difícil que no se cometan infracciones o conductas perjudiciales.

e) Se realizan auditorías y controles periódicos sobre la eficacia del plan de cumplimiento.

De poco sirve implantar un sistema compliance si dentro de la entidad no se realizan comprobaciones de su eficacia y se audita o comprueba los mecanismos de control. Por tanto, es esencial que además de que exista un canal interno de denuncias, se establezca un mecanismo de auditorías del propio canal, así como, del resto de controles de cumplimiento que se hayan incorporado. 

Esta función le corresponde al compliance officer, pero es también necesario la colaboración del resto de personal, de tal forma que, exista en cada departamento un responsable de localizar focos negativos, riesgos o incumplimientos de los que pueda tener noticia.

De todo lo expuesto podemos concluir que cualquier conducta que se antoje proactiva o cuya finalidad sea fomentar la cultura de cumplimiento en la empresa, siempre que esto sea evidenciable, se configura como una aportación a esa creación de cultura de cumplimiento. En esta construcción debe tenerse en cuenta las características de la concreta organización, pues cada una tiene su estructura, organización y necesidades, pero ello no resta que todas ellas están sometidas a un marco regulatorio y normativo que no puede vulnerarse.

Entre los componentes que debe tener la organización para mejorar la cultura de cumplimiento podemos referir:

• Existencia de una política compliance que determine la voluntad de organización en cuanto al respeto de las normas (apoyada por la alta dirección).

• La adecuada definición de las funciones de compliance.

• Identificar y valorar riesgos de compliance.

• Establecer mecanismos de diligencia debida para comprobar que las personas que se vinculan con la organización comparten dichos valores.

• Ocuparse de que las personas de la organización sean formadas para que sepan las normas y sepan cómo actuar ante incumplimientos.

• Reconocer los logros de compliance de manera explícita a través de incentivos.

• Establecer un sistema sancionador a través de medidas disciplinarias ante el incumplimiento.

• Política de remuneración que consideren el logro de objetivos de compliance.

La cultura de compliance tiene relevancia de cara al crecimiento de la propia empresa, ayudando a la organización que lleve su actividad en el tiempo sin sobresaltos, ayudando a la sostenibilidad de la misma y, en definitiva, supone la consecución del fin último de la propia función de cumplimiento normativo.