La declaración de lesividad de los actos anulables

¿En qué consiste la declaración de lesividad de los actos anulables?

El artículo 107 de la LPAC, rubricado como «declaración de lesividad de actos anulables», establece que las Administraciones públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la LPAC, previa su declaración de lesividad para el interés público.

Si bien, es interesante mencionar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de Canarias n.º 241/2019, de 5 de junio, ECLI:ES:TSJICAN:12019:2382, que señala que ilegalidad y lesividad son efectos inversamente proporcionales y no necesariamente concurrentes ya que el acto ilegal puede ser intrascendente para el interés público y un acto lesivo para el interés público puede ser legal. La lesividad está implícita en una causa de ilegalidad de gran transcendencia como el otorgamiento de la nacionalidad o en las infracciones urbanísticas graves y manifiestas y claramente en las que constituyen nulidad de pleno derecho porque, en estos casos, la Administración autora del acto tiene potestad para anularlo directamente sin necesidad de justificar la medida en que una ilegalidad de tal calibre quebranta efectivamente el interés público dado que el art. 106 de la LPAC no lo ha previsto así, a diferencia del artículo 107 donde no basta la ilegalidad del acto, sino que, además, ha de producir estos efectos lesivos para el interés público.

No obstante, la declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el art. 82 de la LPAC. Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.

Ahora bien, transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo.

Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las comunidades autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia, y si proviniera de las entidades que integran la Administración local, la declaración de lesividad se adoptará por el pleno de la corporación o, en defecto de este, por el órgano colegiado superior de la entidad.

A TENER EN CUENTA. Por disposición del artículo 108 de la LPAC, iniciado el procedimiento de revisión de oficio previsto en el art. 106 del mismo texto legal, el órgano competente para declarar la lesividad podrá suspender la ejecución del acto, cuando esta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el art. 52 de la LPAC dispone que la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. Dicho acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto en el artículo 39.3 de la LPAC para la retroactividad de los actos administrativos. Cuando el vicio consistiera en «incompetencia no determinante de nulidad», la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado, y cuando el vicio consistiera en la «falta de autorización», podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Sentencia del TSJ de Madrid n.º 391/2019, de 12 de junio, ECLI:ES:TSJM:2019:7880

«Con fecha 1 de septiembre se remite oficio desde esta AECID a la AEAT en el que, en síntesis, se comunica que una vez confirmado por el Departamento de Recursos Humanos de esta AECID que efectivamente la Sra.... tiene anotado en el Registro Central de Personal la Especialidad de Administración Tributaria, resulta acreditado que se ha cometido una irregularidad en la tramitación del procedimiento de provisión de puestos mediante concurso, en lo que a la citada funcionaria se refiere, por lo que se van a iniciar los trámites establecidos en el artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) a fin de declarar la lesividad para el interés público de la Resolución de 20 de julio de 2017, en lo que al Puesto N.° NUM001 se refiere, y su posterior impugnación ante el orden jurisdiccional, dado que esta AECID considera que la irregularidad cometida no puede ser calificada, a la vista de lo establecido en el artículo 109.2 de la citada Ley y discrepando de lo que solicita dicha Agencia Tributaria, como un mero error material, de hecho o aritmético». 

Sentencia del TSJ de Canarias n.º 241/2019, de 5 de junio, ECLI:ES:TSJICAN:2019:2382

«Ilegalidad y lesividad son efectos inversamente proporcionales y no necesariamente concurrentes ya que el acto ilegal puede ser intranscendente para el interés público y un acto lesivo para el interés público puede ser legal. La lesividad está implícita en una causa de ilegalidad de gran transcendencia como el otorgamiento de la nacionalidad (STS 17 junio 2016 1073/15) o en las infracciones urbanísticas graves y manifiestas (STS 23 noviembre 1995 9949/91) y claramente en las que constituyen nulidad de pleno derecho porque en estos casos la Administración autora del acto tiene potestad para anularlo directamente (si hay dictamen favorable del órgano consultivo) sin necesidad de justificar la medida en que una ilegalidad de tal calibre quebranta efectivamente el interés público dado que el artículo 106 Ley de Procedimiento Administrativo Común no lo ha previsto así a diferencia del 107 donde no basta la ilegalidad del acto sino que además ha de producir estos efectos lesivos para el interés público».

Sentencia del TSJ de Cantabria n.º 65/2019, de 11 de marzo, ECLI:ES:TSJCANT:2019:154

«Los restantes motivos de impugnación que alega la mercantil recurrente hacen referencia a la inexistencia de los requisitos que toda medida cautelar debe reunir para su adopción, como la pretendida por la administración: (i) apariencia de buen derecho del acto lesivo, (ii) periculum in mora, (iii) perjuicios de imposible o difícil reparación; es decir, no hay un interés público en juego que pueda resultar afectado y requiera la medida de suspensión para salvaguardarlo; no existe riesgo de tales perjuicios irreparables como pretende hacer ver la administración demandada porque, a juicio de la mercantil demandante, todo se reduce a aspectos económicos susceptibles de ser valorados posteriormente a tenor de las cláusulas del propio contrato y del documento descriptivo final (DDF). Con arreglo al art. 108 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas citado: "Iniciado el procedimiento de revisión de oficio al que se refieren los artículos 106 y 107, el órgano competente para declarar la nulidad o lesividad, podrá suspender la ejecución del acto, cuando esta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. (...).'QUINTO.- Concluye esta sala que, iniciado el expediente de declaración de lesividad por resolución de 20 de octubre de 2016, el Consejo de Gobierno en aplicación del art. 108 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de PACAP, puede suspender la eficacia operativa de la resolución de 17 de junio de 2015 siempre que el riesgo de causación de perjuicios de imposible o difícil reparación conste acreditada por la prevalencia del interés público en juego pero, en el presente supuesto, en que los objetivos de rendimiento afectados temporalmente se vinculan a los indicadores de estado de la infraestructura y de calidad y disponibilidad del servicio, se traduce automáticamente en la aplicación de deducciones económicas sobre cada una de las tarifas anuales (TAS) conforme al anexo 8 del documento descriptivo final (DDF apartado 9, 3.1.3) la sala llega a la conclusión de que el perjuicio es meramente económico, que no reúne la exigencia del art. 108 LPACAP, por lo que conlleva la improcedencia de la medida de suspensión prevista en dicho precepto y que mientras se sustancia el expediente de lesividad debe mantenerse la ejecución del acto de 17 de junio de 2015 dictado por el Director gerente del HUMV sobre la interpretación de la aplicación del periodo de carencia de seis meses desde la prestación del servicio correspondiente por no acreditarse los perjuicios de imposible o difícil reparación exigibles'"».