Las escisiones transfronterizas intraeuropeas (con creación de nuevas sociedades o con sociedades existentes)

Concepto de escisión transfronteriza intraeuropea y regulación

En el ámbito de las operaciones internas, la escisión de una sociedad mercantil inscrita puede revestir tres modalidades, a tenor del artículo 58 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio , cuyos conceptos se desarrollan en los preceptos siguientes:

• Escisión total, entendiéndose por tal la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.
• Escisión parcial, consistente en el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas y reduciendo esta el capital social en la cuantía necesaria.
• Segregación o traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

Sin embargo, la norma adopta una clasificación distinta de las escisiones a la hora de configurar su régimen jurídico a nivel transfronterizo intracomunitario, en función de que las operaciones supongan la creación de nuevas sociedades o se efectúen con sociedades ya existentes:

• Las escisiones con creación de nuevas sociedades se regulan en los artículos 107 a 111 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio.
• Las escisiones con sociedades existentes se prevén en los artículos 112 y 113 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio.

Escisiones con creación de nuevas sociedades

Para esta clase de modificaciones estructurales el RD-ley 5/2023, de 28 de junio, recoge normas específicas que se refieren a las siguientes cuestiones:

• La ley aplicable y las formalidades a seguir.
• El proyecto de escisión.
• La protección de los socios y los acreedores.
• La propia eficacia de la operación.

La ley aplicable y las formalidades a seguir

Según indica el artículo 107 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio , los procedimientos y formalidades que deban cumplirse en relación con las siguientes cuestiones se regirán por el derecho que en cada caso se indica:

• Los procedimiento y formalidades con respecto a la escisión para la obtención del certificado previo se regirán por el derecho del Estado miembro de la sociedad escindida.
• Los que deban cumplirse tras la recepción de dicho certificado para la conclusión de la operación se regirán por el derecho de los Estados miembros de las sociedades beneficiarias.

El proyecto de escisión

La sociedad escindida redactará un proyecto de escisión transfronteriza, que contendrá las siguientes menciones (artículo 108 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio ):

• Las enumeradas para las escisiones internas en favor de sociedades de nueva creación. 
• Las previstas en las disposiciones generales aplicables a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas, recogidas en el capítulo II del título III del libro primero del RD-ley 5/2023, de 28 de junio.  Esto es, las que exige el artículo 84 de dicho Real Decreto, a cuyo tenor: «Los administradores de la sociedad o sociedades españolas que realicen o participen en una modificación estructural deberán elaborar un proyecto que contendrá, al menos, las mismas menciones que para las modificaciones estructurales internas que corresponda y, en su caso, la información sobre los procedimientos por los que se determinan los regímenes de participación de los trabajadores en la definición de sus derechos a la participación en la sociedad o sociedades resultantes».

CUESTIÓN

¿Qué contenido se exige para el proyecto de escisión interna en el RD-ley 5/2023, de 28 de junio?

Según especifica el artículo 64 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, en el proyecto de escisión interna deberá incluirse las siguientes menciones:

• Las enumeradas para el proyecto de fusión interna. Es decir, las indicadas en el artículo 40 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio , que serían: 
• Las menciones comunes necesarias para todo proyecto de modificación estructural (artículo 4 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio ).
• Los datos identificadores de la inscripción de las sociedades participantes en el registro mercantil.
• Los de la sociedad resultante de la operación o, en su caso, el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación.
• El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero si se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje.
• La incidencia que la operación haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.
• La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.
• La fecha a partir de la cual la operación tendrá efectos contables.
• La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.
• Las fechas de las cuentas de las sociedades participantes utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la operación.
• La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.
• En su caso, la atribución a los socios de la sociedad escindida de acciones, participaciones o cuotas en las sociedades beneficiarias, en la sociedad escindida, o en ambas, y el criterio en el que se base dicha atribución.
• La descripción precisa del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida y una declaración sobre el modo en que tal patrimonio se repartirá entre las sociedades beneficiarias o seguirá en poder de la sociedad escindida en caso de escisión parcial o de escisión por segregación, incluidas las disposiciones relativas al tratamiento del patrimonio activo o pasivo no atribuidos expresamente en el proyecto, tales como activos o pasivos desconocidos en la fecha en que se elabore el proyecto.
• La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.

La protección de los socios y los acreedores

Los socios de la sociedad española escindida que no tengan o no hubieran ejercitado el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, pero consideren que la relación de canje establecida en el proyecto no es adecuada, pueden impugnarla y reclamar un pago en efectivo. Tal y como indica el artículo 109 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio , tal derecho se ejercitará conforme al procedimiento y con los efectos previstos para la protección de socios respecto de la relación de canje en las operaciones internas.

Por otra parte, en lo relativo a la protección de los acreedores, la responsabilidad legal de todas las sociedades participantes en la escisión frente a los acreedores de la sociedad escindida al tiempo de la escisión se regirá por la ley personal de esa sociedad.

La eficacia de la operación

Por lo que se refiere a la fecha de eficacia de la operación, el artículo 111 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio , determina lo siguiente:

• Si la sociedad escindida es española:
• La operación surtirá efecto con la inscripción de la escisión en el registro mercantil correspondiente a esta sociedad, que no podrá tener lugar antes de que el registro del Estado miembro de la sociedad beneficiaria notifique al registro de la sociedad escindida, mediante el sistema de interconexión de registros, que la sociedad beneficiaria ha sido ya inscrita. La misma regla se aplicará cuando haya más de una sociedad beneficiaria.
• Una vez registrada la escisión, el registro mercantil de la sociedad escindida lo notificará por el mismo sistema al registro o registros de las sociedades beneficiarias.
• Cuando la sociedad escindida se extinguiera como consecuencia de la escisión, se cancelarán sus asientos registrales.
• Si la sociedad escindida no es española, la operación surtirá efecto conforme a lo dispuesto en la legislación del Estado de la sociedad escindida.

Por lo demás, los efectos en sí de la operación serán distintos según se trate de una escisión total, parcial o por segregación. Así:

• La escisión total producirá los siguientes efectos:
• La transmisión a las sociedades beneficiarias conforme al reparto especificado en el proyecto de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones.
• La conversión de los socios de la sociedad escindida en socios de las sociedades beneficiarias conforme al reparto de acciones o participaciones especificado en el proyecto, a menos que hayan enajenado sus acciones o participaciones.
• La transmisión a las respectivas sociedades beneficiarias de los derechos y obligaciones de la sociedad escindida derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales y existentes en la fecha en que surta efecto la escisión.
• La extinción de la sociedad escindida.
• La escisión parcial producirá los siguientes efectos:
• La transmisión a la sociedad o sociedades beneficiarias de una parte del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones, permaneciendo la parte restante en la sociedad escindida conforme al reparto especificado en el proyecto.
• La conversión de al menos algunos de los socios de la sociedad escindida en socios de la sociedad o sociedades beneficiarias, permaneciendo al menos algunos de ellos en la sociedad escindida o la conversión en socios de ambas conforme al reparto de acciones o participaciones especificado en el proyecto, salvo que dichos socios hayan enajenado sus acciones o participaciones.
• La transmisión a las sociedades beneficiarias respectivas de los derechos y obligaciones de la sociedad escindida derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales y existentes en la fecha en que surta efecto la escisión, atribuidos a la sociedad o sociedades beneficiarias de conformidad con el proyecto.
• La escisión por segregación producirá los siguientes efectos:
• La transmisión a la sociedad o sociedades beneficiarias de parte del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones, permaneciendo la parte restante en la sociedad escindida conforme al reparto especificado en el proyecto.
• La atribución a la sociedad escindida de las acciones o participaciones de la sociedad o sociedades beneficiarias.
• La transmisión a la sociedad o sociedades beneficiarias de los derechos y obligaciones de la sociedad escindida derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales y existentes en la fecha en que surta efecto la escisión, atribuidos a la sociedad o sociedades beneficiarias de conformidad con el proyecto.

A TENER EN CUENTA. Cuando la legislación de los Estados miembros imponga en el caso de escisión, trámites especiales para que la transmisión de determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad escindida sea oponible a terceros, dichos trámites se aplicarán y serán cumplidos por las sociedades escindida o beneficiaria según corresponda.

Escisiones con sociedades existentes

Para los supuestos de escisiones con sociedades beneficiarias existentes, el artículo 112 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio , establece que la operación se regirá por las normas de la escisión con sociedades de nueva creación, que acaban de exponerse; pero con las siguientes especialidades:

• Tendrá que elaborarse un proyecto común de escisión, que habrá de ser aprobado por todas las sociedades participantes en la operación de escisión.
• Si la sociedad beneficiaria fuese española, también se requerirá informe de sus administradores e informe pericial independiente.
• Las reglas sobre protección de socios en la relación de canje y protección de acreedores serán también aplicables a los socios y acreedores de la sociedad beneficiaria española.
• Sin embargo, no son aplicables las reglas sobre simplificación de requisitos en la segregación.

La responsabilidad legal de todas las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad escindida al tiempo de la escisión se regirá por la ley personal de esta sociedad.

Asimismo, el artículo 113 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio , también establece otra particularidad, en lo relativo al control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Así:

• El registrador mercantil comprobará que las sociedades que participan en la escisión hayan aprobado el proyecto común de escisión en los mismos términos.
• Ahora bien, en cuanto a la documentación que debe presentarse al registro mercantil de la sociedad beneficiaria española, el certificado previo se podrá sustituir, cuando su emisión no esté contemplada en el Estado miembro de la sociedad escindida para operaciones con sociedades beneficiarias existentes, por un certificado que acredite la legalidad de la operación y que se han cumplimentado todos los procedimientos y formalidades exigidas para la escisión en ese Estado.