Las formas de participación en el delito

Distinción entre autor y partícipe del delito

Nuestro ordenamiento jurídico no solo castiga la autoría del delito, sino también la participación en él. La diferenciación entre autor(es) y partícipe(s) es esencial para graduar adecuadamente la responsabilidad penal de cada interviniente en los hechos.

La diferencia entre autor y partícipe se encuentra regulada en el artículo 28 del Código Penal (autores del delito) y en el artículo 29 del Código Penal (partícipes del delito).

La participación en sentido estricto

Cómplices

En sentido estricto, la participación criminal se asocia al artículo 29 del Código Penal, por el cual se establece que: «Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos».

El Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que «el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible». (STS n.º 48/2024, de 17 de enero, ECLI:ES:TS:2024:271). Cabe destacar igualmente, el extracto de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 722/2003, de 12 de mayo, ECLI:ES:TS:2003:3189, que dice: «Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma)».

Así pues, deben de concurrir dos elementos esenciales para apreciar complicidad (SSTS n.º 48/2024, de 17 de enero, ECLI:ES:TS:2024:271, n.º 1003/2022, de 23 de diciembre, ECLI:ES:TS:2022:4965, n.º 851/2022, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2022:3990 y n.º 856/2021, de 11 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4184, entre otras):

1. Elemento objetivo: se refiere a la ejecución de actos de colaboración que faciliten la comisión del hecho delictivo. Es decir, serán actos secundarios anteriores o simultáneos (por ejemplo, actos anteriores pudiera ser la facilitación de información y actos simultáneos la distracción mientras se ejecuta el tipo penal). Los actos deben de constar pues con las siguientes características:

• Actos no esenciales. El delito podría realizarse sin estos.
• Actos sustituibles. No son indispensables para la ejecución del delito.
• Actos auxiliares. No ejecutan en ningún caso el verbo del tipo penal.

2. Elemento subjetivo: se refiere al conocimiento y voluntad de ayudar a la perpetración del delito. Es imprescindible el dolo en el sujeto y se requiere (STS n.º 357/2017, de 18 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2135):

• Conscientia sceleris. El sujeto cómplice sabe que se ejecutará un acto delictivo.
• Animus adiuvandi. El sujeto cómplice desea contribuir al éxito del delito.
• Pactum sceleris.  El sujeto cómplice acepta voluntariamente participar en el plan criminal.

Complicidad por omisión

Aunque la complicidad por omisión no viene recogida expresamente por el Código Penal como una figura autónoma, el Tribunal Supremo ha admitido su apreciación en determinados supuestos, no sin encontrarse con dificultades dogmáticas como la necesidad de establecer la posición de garante (conforme al artículo 11 del Código Penal) y la dilución del principio de legalidad que esta aceptación puede conllevar si se aplica extensivamente.

Aun con todo, la sentencia del Tribunal Supremo, n.º 19/2013, de 9 de enero, ECLI:ES:TS:2013:173, establece tres elementos para apreciar complicidad por omisión. Estos son:

• Elemento objetivo: requiere que la omisión favorezca a la ejecución del tipo penal, contribuyendo o facilitando su consumación.
• Elemento subjetivo: se precisa la voluntad del sujeto de facilitar la comisión del delito mediante su omisión.
• Elemento normativo: debe de existir legalmente el deber jurídico de actuar, es decir, debe el sujeto encontrarse en una posición de garante.

Así pues, el cómplice por omisión no participa en la ejecución directa del hecho (teoría del dominio del hecho), pero sí colabora de forma consciente y voluntaria para permitir y facilitar dicha ejecución a través de su inacción.