Legitimación y presupuestos para la solicitud de medidas cautelares en el orden contencioso

Legitimación y presupuestos: apariencia de buen derecho y peligro por la mora procesal

El artículo 129 de la LJCA establece que estarán legitimados para solicitar la adopción de las medidas cautelares necesarias, los interesados en cualquier estado del proceso para asegurar la efectividad de la sentencia. Si se impugnare una disposición general y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.

Para la adopción de dichas medidas, es necesario realizar una valoración previa de las circunstancias y de los intereses en conflicto. Estas se adoptarán únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición perjudicara la finalidad legítima del recurso.

El límite al establecimiento de medidas cautelares se encuentra en la perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que sean consecuencia de estas, cuando el juez o tribunal así lo considere (art. 130 de la LJCA).

JURISPRUDENCIA

• Generalidades

Tribunal Constitucional. Sentencia n.º 238/1992, de 17 de diciembre (ECLI:ES:TC:1992:238).

«[...] reconocida por ley la ejecutividad de los actos administrativos, no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-administrativo; pues con ello, se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva».

Tribunal Constitucional. Sentencia n.º 78/1996, de 20 de mayo (ECLI:ES:TC:1996:78).

«[...] la efectividad de la tutela judicial respecto de derechos o intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso (STC 14/1992), evitando un daño irremediable de los mismos. “Es más, la fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa impuesta por el artículo 106.1 de la CE comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos” (STC 238/1992)».

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 4.ª). Auto de 11 de julio de 2019, rec. 119/2019 (ECLI:ES:TS:2019:8579A)

«[…] conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136».

• Los criterios que se han de ponderar: resumen.

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 5.ª). Auto de 13 de julio de 2021, rec. 208/2021 (ECLI:ES:TS:2021:9673A).

«[…] la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: “al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego”. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia “cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto”.

e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, si bien debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de esta doctrina».

• Peligro por la demora procesal (periculum in mora).

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 3.ª). Auto de 19 de junio de 2019, rec. 185/2019 (ECLI:ES:TS:2019:7023A).

«[…] la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o de difícil reparación, como dice expresivamente el artículo 129 de la ley de la jurisdicción, asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil».

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 4.ª). Auto de 4 de marzo de 2021, rec. 384/2020 (ECLI:ES:TS:2021:2884A).

«[…] las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo pueda poner en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Se trata de la adopción de las medidas que “aseguren la efectividad de la sentencia”, como expresa el artículo 129.1 de la LJCA. Con ese propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso (llamado doctrinalmente periculum in mora) se erige, en el artículo 130 de la LJCA, en uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que “la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”. La apreciación o no de este riesgo, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial del antes citado artículo 130, ha de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto».

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 5.ª). Auto de 13 de julio de 2021, rec. 208/2021 (ECLI:ES:TS:2021:9673A).

«[…] con carácter general, conviene señalar inicialmente, que según resulta del artículo 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso administrativa, la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de sus derechos e intereses jurídicos comprometidos en el proceso. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.

Así, como indica la sentencia de 27 de abril de 2004, en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que “esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que señalan que el mismo “opera como criterio decisor de la suspensión cautelar” (auto 28-1-2021, rec. 341/2020)».

• Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 1.ª). Auto de 11 de octubre de 2005, rec. 116/2004 (ECLI:ES:TS:2005:12252A).

«[…] La apariencia de buen derecho pues, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primer vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente».

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 4.ª). Auto de 24 de septiembre de 2020, rec. 204/2020 (ECLI:ES:TS:2020:7185A).

«[…] La cautela en la aplicación de la apariencia del buen derecho.

El proyecto de ley de la jurisdicción contencioso-administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, aquí esgrimido implícitamente […], mas fue suprimido en trámite parlamentario. No alcanzó, pues, el rango de norma positivizada en la LJCA, aunque posteriormente se plasmara en la LEC LEC 1/2000, cuyo artículo 728, reza “peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución”.

El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018) con cita del ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) señala que “la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar”.

Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado (ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011).

Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado (STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005) absolutamente manifiesta.

Criterio análogo [es el de] la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015, al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que “la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito”.

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal (STC 148/1993, 29 de abril)».

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 4.ª). Auto de 4 de marzo de 2021, rec. 384/2020 (ECLI:ES:TS:2021:2884A).

«[…] No habla la ley de la jurisdicción de la apariencia de buen derecho. No obstante, la ha considerado la jurisprudencia y encuentra reconocimiento legal en el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha delimitado en términos muy restrictivos los supuestos en que cabe fundamentar en ella la adopción de medidas cautelares. Tal orientación se debe a que se trata de un criterio estrechamente ligado a la cuestión de fondo que ha resolverse en el proceso y, por eso, no parece que deba aplicarse cuando éste se encuentra en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros; esto es, aquellos en los que in ictu oculi, de un vistazo, se aprecie el fundamento de la pretensión de quien pide la medida. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.

Es reiterada y, por tanto, conocida la jurisprudencia que así lo dice. Bastará, pues, con remitirnos a las sentencias núm. 443/2017, de 14 de marzo (rec. cas. núm. 3212/2015) y la núm. 1668/2016, de 7 de julio (rec. cas. núm. 3454/2014), y las que en ellas se citan».

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 1.ª). Auto de 10 de noviembre de 2021, rec. 1716/2021 (ECLI:ES:TS:2021:14644A).

«[…] frente a la afirmación (contenida también en el auto recurrido) de que esta Sala del Tribunal Supremo reduce la aplicación de la apariencia de buen derecho a los casos de “nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, siempre que ésta sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque aún no haya ganado firmeza y, finalmente, a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia”, lo cierto es que esos supuestos solo son indicativos, “entre otros” decimos en nuestras resoluciones —por todas, STS de 24 de marzo de 2017 (casación 1605/2016), invocada por la parte recurrida en su oposición a la admisión del recurso de casación—; y en esa misma sentencia indicamos, en relación con la apariencia de buen derecho, que de la doctrina de las sentencias del TSJUE de 19 de junio de 1990 y 21 de febrero de 1991 (sentencias Factortame y Zuckerfabrik, respectivamente) “[...] se deduce que en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el Derecho europeo el principio de primacía de dicho Derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse”, que es lo que en este caso ha considerado la Sala de instancia que acontecía para justificar la suspensión acordada con base en la apariencia del buen derecho, y la cuestión suscitada se reduce a la discrepancia con la aplicación del criterio del fumus boni iuris que ha realizado la Sala de instancia, por lo que procede la inadmisión de este recurso por auto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 88.3 in fine de la LJCA, que permite inadmitir, mediante “auto motivado”, los recursos inicialmente beneficiados por la presunción, cuando este Tribunal Supremo “aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”, [vid. entre otros, los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)]».

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 3.ª). Auto de 2 de diciembre de 2021, rec. 406/2021 (ECLI:ES:TS:2021:16052A).

«[…] Esta Sala, de forma reiterada y constante, como resulta entre otros de los autos de 27 de noviembre de 2006 (recurso 53/2006), 5 de junio de 2012 (recurso 327/2012) y 6 de abril de 2019 (recurso 202/2019), viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia de buen derecho como criterio para la adopción de medidas cautelares, limitando su utilización en determinados supuestos, como los de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, pero en cambio niega su aplicación al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito».

• Daños y perjuicios de reparación imposible o difícil.

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 4.ª). Auto de 24 de septiembre de 2020, rec. 204/2020 (ECLI:ES:TS:2020:7185A).

«Es constante el criterio de esta Sala acerca de que “la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal” (STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación (ATS de 26 de julio de 2006, rec. ordinario 192/2006 con cita de otro anterior AATS 31 de octubre de 2018 (tres) rec. 379/2018, 380/2018 y 381/2018)».

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 4.ª). Auto de 4 de marzo de 2021, rec. 384/2020 (ECLI:ES:TS:2021:2884A).

 […] será menester, en principio, acordar la medida cautelar cuando sin ella se origine una situación irreversible, o sea cuando haya peligro en la demora de privar a la sentencia de todo efecto, de ser estimatoria, salvo que, como se ha dicho, medien intereses generales que reclamen una solución diferente [autos de 12 de abril de 2018 (med. cautelares 69/2018); de 27 de noviembre de 2017 (med. cautelares 632/2017); de 28 de septiembre de 2017 (med. cautelares 528/2017); de 20 de septiembre de 217 (med. cautelares 475/2017); de 10 de febrero de 2017 (med. cautelares 4/2017) y de 16 de febrero de 2021 (med. cautelares 12/2021)]».

• Pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Tribunal Supremo (Sala 3.ª, sección 4.ª). Auto de 24 de septiembre de 2020, rec. 204/2020 (ECLI:ES:TS:2020:7185A).

«[…] se ha reiterado que “con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil” (SSTS de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004, de 14 de diciembre de 2016, recurso de casación 3714/2015) operando el periculum in mora como criterio decisor. Se trata de evitar que “el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso” (STS de 12 de mayo de 2017, recurso de casación 1291/2016).

La importancia de no hacer perder al recurso su finalidad se encuentra también amparada por la jurisprudencia de la Unión Europea. Así el auto de la vicepresidenta del TJUE, 19 de octubre de 2018, asunto 619/18, Comisión/República de Polonia, suspendiendo una ley polaca por entender viola un artículo de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, si el recurso fuera finalmente desestimado el único efecto de las medidas provisionales solicitadas habría sido posponer la aplicación de las disposiciones nacionales controvertidas (24). En cambio, si el recurso es finalmente estimado, la aplicación inmediata de tales disposiciones podría perjudicar de una manera irremediable el derecho fundamental consagrado en la Carta (25)».

Sustanciación en pieza separada

El artículo 131 de la LJCA establece que la adopción de medidas cautelares se sustanciará en pieza separada, con audiencia a la parte contraria que será ordenada por el letrado de la Administración de Justicia por un plazo que no excederá de diez días y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aun comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada.

ADVERTENCIA

Pensar que en el transcurso de 15 días desde que se solicitan las medidas cautelares serán resueltas, solo puede ser fruto de la ingenuidad y el desconocimiento. Hay que sumar a ese plazo, y tener en cuenta, como mínimo, los siguientes tiempos procesales:

• Los días inhábiles, que no se computan (sábados, domingos y festivos), de manera que «los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil» (art. 133.4 de la LEC).
• El plazo para alegar sobre las medidas empieza a contar a partir del día siguiente a aquel en que se hubiera efectuado el acto de comunicación (art. 133.1 de la LEC).
• La fecha en la que procesalmente se tiene por efectuado el acto de comunicación no coincide con la fecha real en que se efectúa:
  • Los actos de comunicación a la Abogacía del Estado y a los servicios jurídicos de las Administraciones públicas, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, «se tendrán por realizados el día siguiente hábil de la fecha de recepción»; además si esa la remisión se hace con posterioridad a las 15:00 horas, se suma otro día más, pues «se tendrá por recibido al día siguiente hábil» (art. 151.2 de la LEC).
  • Los receptores de actos de comunicación enviados por medios electrónicos, informáticos y similares pueden demorar el acceso a su contenido hasta tres días, sin darse por notificados (art. 162.2 de la LEC).
• La posibilidad —utilizada muy frecuentemente— de presentar los escritos rehabilitando el plazo caducado, con arreglo al artículo 128 de la LJCA; y aprovechando, además, el «día de gracia» del artículo 135 de la LEC.