Llamamiento de trabajadores fijos-discontinuos

Ante la falta de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos por parte la empresa, estos pueden reclamar por despido improcedente ante la jurisdicción competente, desde el día siguiente hábil a aquél en que tenga conocimiento de la falta de convocatoria o desde que hubiese debido conocer la convocatoria.

Voluntad extintiva del empresario

La voluntad extintiva del empresario, cuando se trata de un contrato fijo discontinuo, no se materializa hasta el momento en el que, llegando la fecha de la nueva temporada, no se realiza el llamamiento y es esa falta de llamamiento la que permite al trabajador accionar para reclamar por despido. 

JURISPRUDENCIA

STS Nº 691/2018, de 28 de Junio de 2018, Ecli: ES:TS:2018:3046

"(..) publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva (STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador"

El retraso en el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo constituye un despido, un incumplimiento que puede causar el derecho a la correspondiente indemnización o una suspensión por motivos ajenos a la voluntad del empresario. En este caso no existe jurisprudencia unificada y resultará necesaria la interpretación judicial de cada supuesto atendiendo a la actividad y la regulación colectiva específica - STS, Rec. 2350/2010, de 5 de abril de 2011-. A modo de ejemplo:

• STSJ Comunidad Valenciana, Nº 2082/2006, de 13 de junio de 2006. Se determina que el convenio colectivo aplicable establece que las altas y bajas de los trabajadores fijos discontinuos se llevará a cabo en función de las necesidades de la producción, que son aquellas circunstancias que determinan la fijación en cada empresa de las fechas en que debe iniciarse la correspondiente campaña, sin que el retraso en el llamamiento pueda asimilarse a un despido.
• STSJ Comunidad Valenciana, Nº 2082/2006, de 13 de junio de 2006. Se declara la existencia de despido de un trabajador fijo-discontinuo cuando, sin causa justificada, la empresa retrasó el llamamiento de la trabajadora tres meses.
•  STSJ Andalucia, Nº 2341/2013, de 11 de diciembre de 2013. Por causas climatológicas se produce el retraso en el inicio de la campaña, por lo que la falta de llamamiento no constituye despido, al no existir voluntad resolutoria, incluso cuando se incumple el compromiso de actividad temporal mínima establecido por convenio.

El plazo para el ejercicio de la acción de despido se inicia desde el momento en que el trabajador conoce que no ha sido llamado.

La jurisprudencia ha establecido que el cómputo para presentar la demanda por despido ha de ser la fecha en que conozca que ha sido llamado otro trabajador de menor antigüedad o que es el único que no ha sido convocado, sin que la fecha de conocimiento de la falta de convocatoria pueda asentarse en meras conjeturas. En todo caso, corresponde al empleador acreditar la fecha en que se produce el llamamiento, al ser él quien alegará la excepción de la caducidad frente a la pretensión por despido. STS, Rec. 463/2009, de 10 de noviembre de 2009

Llamamiento al inicio de campaña o en la reanudación de la misma en caso de incapacidad temporal del trabajador fijo discontinuo.

Los trabajadores fijos discontinuos que se encuentran en situación de IT tienen derecho a ser dados de alta con cotización por sus empresas cuando les corresponda el llamamiento al inicio de campaña o en la reanudación de la misma.

Según la STS Nº 669/2016, 14 de julio de 2016, «deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica».

JURISPRUDENCIA

STS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1777/2014, 19 de enero de 2016

Llamamiento tardío subsanado ante reclamación por despido del trabajador. El llamamiento tardío desatendiendo el orden establecido por Convenio aplicable, producido cuando el trabajador ya ha reclamado por despido ante la falta del mismo, no tiene efectos subsanadores de dicha falta de llamamiento inicial que constituye despido que debe ser calificado como improcedente. 

Ausencia de regulación del llamamiento por convenio colectivo

Atendiendo a al apdo. 3, Art. 16 ,ET y Art. 2 ,Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que establezcan los convenios colectivos aplicables según el sector de actividad de la empresa.

La remisión que el precepto estatutario efectúa al convenio colectivo hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que éste no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados.  STS, Rec 1777/2014, 19 de enero de 2016).

JURISPRUDENCIA

STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011

El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá "en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

"Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción".