Las medidas cautelares en el orden Contencioso-Administrativo

Las medidas cautelares en el orden contencioso-administrativo se regulan en los artículos 129-136 LJCA, que constituye el Capítulo II del Título VI. Las medidas cautelares nacen con el fin de asegurar la eficacia del proceso. Analizamos a continuación las características de estas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de esta Ley, se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136). Los analizamos a continuación. 

Características de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa

1. Legitimación y suspensión del acto administrativo o disposición recurrida 

El artículo 129 de la LJCA establece que estarán legitimados para solicitar la adopción de las medidas cautelares necesarias, los interesados en cualquier estado del proceso para asegurar la efectividad de la sentencia. Si se impugnare una disposición general y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.

Para la adopción de dichas medidas, es necesario realizar una valoración previa de las circunstancias y de los intereses en conflicto. Estas se adoptarán únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición perjudicara la finalidad legítima del recurso. 

El límite al establecimiento de medidas cautelares se encuentra en la perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que sean consecuencia de estas, cuando el Juez o Tribunal así lo considere (art. 130 de la LJCA). 

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Constitucional, N.º 14/1992, de 10 de febrero. ECLI: ES:TC:1992:14

"(...) la efectividad de la tutela judicial respecto de derechos o intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso". 

Sentencia del Tribunal Constitucional, N.º 238/1992, de 17 de diciembre. ECLI: ES:TC:1992:238

"(...) la ejecutividad de los actos administrativos, no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la Sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-administrativo; pues con ello, se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva".

RESOLUCIONES RELEVANTES

Generalidades

Auto del Tribunal Supremo, Rec. 382/2018, de 31 de octubre. ECLI: ES:TS:2018:11652A

" (…) conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136".

Auto del Tribunal Supremo, Rec. 132/2019, de 17 de abril. ECLI: ES:TS:2019:4152A

"Las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo puede poner en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Pretenden “asegurar la efectividad de la sentencia”, como expresa el artículo 129 de la LJCA. Con ese propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso (llamado doctrinalmente periculum in mora) se erige, en el artículo 130 LJCA, en uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto".

Daños y perjuicios de reparación imposible o difícil

Auto del Tribunal Supremo, Rec. 47/2019, 28 de marzo de 2019. ECLI: ES:TS:2019:3290A

"Es constante el criterio de esta Sala acerca de que “la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal” (STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación (ATS de 26 de julio de 2006, rec. ordinario 192/2006 con cita de otro anterior AATS 31 de octubre de 2018 (tres) rec. 379/2018, 380/2018 y 381/2018)".

Pérdida de la finalidad legítima del recurso

Auto del Tribunal Supremo, Rec. 47/2019, 28 de marzo de 2019. ECLI: ES:TS:2019:3290A

"La importancia de no hacer perder al recurso su finalidad se encuentra también amparada por la jurisprudencia de la Unión Europea. Así el Auto de la Vicepresidenta del TJUE, 19 de octubre de 2018, asunto 619/18, Comisión/República de Polonia, suspendiendo una Ley polaca por entender viola un artículo de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, si el recurso fuera finalmente desestimado el único efecto de las medidas provisionales solicitadas habría sido posponer la aplicación de las disposiciones nacionales controvertidas (24). En cambio, si el recurso es finalmente estimado, la aplicación inmediata de tales disposiciones podría perjudicar de una manera irremediable el derecho fundamental consagrado en la Carta (25)". 

2. Sustanciación en pieza separada 

El artículo 131 de la LJCA establece que la adopción de medidas cautelares se sustanciará en pieza separada, con audiencia a la parte contraria que será ordenada por el Letrado de la Administración de Justicia por un plazo que no excederá de diez días y, será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Por lo tanto, entre que se solicita la adopción de las medidas cautelares hasta que se resuelve por auto si proceden o no, transcurrirán 15 días.

Si la Administración demandada no hubiere aun comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada.

3. Vigencia, modificación y revocación de medidas cautelares 

El artículo 132 de la LJCA hace referencia a la vigencia y revocación de las medidas cautelares.

En este sentido, estas medidas estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley (desistimiento; allanamiento; satisfacción extraprocesal de la pretensión; conciliación).

No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

Las medidas cautelares no podrán ser modificadas ni revocadas debido a los distintos avances que se realicen durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, debido a la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar.

Auto del Tribunal Supremo, Rec. 456/2018, de 19 de febrero de 2019, ECLI: ES:TS:2019:1715A

"La solicitud podrá llevarse a cabo “en cualquier estado del proceso” (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, “hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley” (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2)". 

Sentencia del Tribunal Supremo, N.º 1790/2018, de 18 de diciembre. ECLI: ES:TS:2018:4405

"en materia cautelar rige el principio elemental de prevención de la desaparición del objeto procesal, esto es, del riesgo del periculum in mora, derivado de la dicción del artículo 130.1 LJCA, en tanto se localiza el objetivo que ha de perseguir toda medida cautelar en la evitación de que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, designio para cuya consecución se atribuyen al juez poderes abiertos de apreciación de circunstancias concurrentes, manifestadas en la llamada efectuada por la ley a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Ambos conceptos jurídicos indeterminados, de amplia configuración y predominantemente circunstanciales o de ponderación equilibrada, dificultan la decisión que el auto nos propone, si éste ha de ser concebido en términos generales".

" (...) Mayores problemas presenta, en principio y expresado en términos generales, que la modificación o revocación durante el curso del procedimiento -incluso su adopción por vez primera cuando previamente habían sido denegadas, como hemos visto- pueda instrumentarse en presencia de un cambio de circunstancias que no fuera fáctico, sino jurídico, pues parece oponerse a ello, en principio, el artículo 132.2 LJCA".

4. Caución y garantía 

El artículo 133 de la LJCA, determina que en aquellos casos en los que la adopción de la medida cautelar pueda conllevar perjuicios de cualquier naturaleza, se podrán acordar, asimismo, medidas que adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente, podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos. 

La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente. 

Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitarla ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida.

Auto del Tribunal Supremo, N.º 650/2017, de 29 de noviembre. ECLI: ES:TS:2017:11138A

"la existencia de perjuicios de difícil reparación justifica la suspensión de la inmediata ejecutividad de la resolución impugnada, si bien, no cabe
obviar que la medida cautelar no debe poner en riesgo el derecho de la Administración a obtener el importe debido, para el caso de que sus actos resultaran conformes al ordenamiento jurídico, según dispone el artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional". 

Excepción de caución para la Administración Pública como parte demandada

Sentencia del Tribunal Supremo, N.º 693/2018, de 26 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1720

"En relación con el Estado, el artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, dispone: “El Estado y sus Organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales, los Organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes". Esta exención resulta también de aplicación a las Comunidades Autónomas, conforme a la disposición adicional cuarta. 2 de la expresada Ley 52/1997". 

"En el ámbito municipal, el artículo 173.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece: “Los tribunales, jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes de la hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las entidades locales, excepto cuando se trate de bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público”.  El origen de este privilegio, que se encuentra en la solvencia general de la Administración Pública, pudiera no resultar de aplicación cuando concurran determinadas circunstancias que revelen que la finalidad prioritaria de la constitución de la caución atendiera más que a una función de garantía, a una mayor eficacia o celeridad en la ejecución, en los casos en que ésta resultare esencial para salvaguardar el pronunciamiento judicial".

5. Comunicación y publicación 

El artículo 134 de la LJCA determina que el auto que acuerde la medida será comunicado al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el capítulo IV del Título IV, salvo el apartado 2.º del artículo 104 LJCA. 

La suspensión de la vigencia de disposiciones de carácter general será publicada con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2.º del artículo 107 LJCA. Lo mismo se observará cuando la suspensión se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

Concurrencia de circunstancias de especial urgencia 

El artículo 135.1 LJCA establece que cuando los interesados aleguen la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el procedimiento en curso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, podrá mediante auto y en el plazo de dos días:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130 LJCA. Contra este auto no cabe recurso. En la misma resolución el órgano judicial:

• dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente; o, 
• convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida.

Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63 LJCA.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Auto del Tribunal Supremo, Rec. 193/2019, de 17 de mayo. ECLI:ES:TS:2019:5187A

"Teniendo en cuenta lo expuesto, la primera decisión que debe adoptar la Sala es determinar si concurren los presupuestos para la tramitación sumaria de este incidente, conforme se dispone en el artículo 135.1º, porque solo si se estimaren procederá pronunciarnos sobre su procedencia, en otro caso, de estimarse que se debe rechazar esa urgencia comportaría, conforme se dispone en el precepto, remitir la tramitación al incidente de adopción de medidas cautelares ordinario"

Auto del Tribunal Supremo, Rec. 377/2014, de 21 de mayo. ECLI: ES:TS:2014:5395A

"La tutela cautelarísima inaudita altera parte del artículo 135 LJCA sólo es posible ante circunstancias que pongan de manifiesto una urgencia excepcional o extraordinaria, esto es, de mayor intensidad que la normalmente exigible para la adopción de medidas cautelares que, según los trámites ordinarios, se produce al término del incidente correspondiente, con respeto del principio general de audiencia de la otra parte.

La LJCA permite que se sacrifique, de manera provisional, dicho principio de contradicción sólo cuando las circunstancias de hecho no permitan, dada su naturaleza, esperar ni siquiera a la sustanciación de aquel incidente procesal".

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131 LJCA, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto del Tribunal Supremo, Rec. 104/2019, de 2 de abril de 2019. ECLI: ES:TS:2019:3653A

"(...) al no advertir una especial urgencia que justifique obviar el derecho de defensa de la Administración demandada, debe rechazarse la solicitud cautelar instada por el cauce del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional y acordar la tramitación del incidente por el trámite ordinario del artículo 131 LJCA , con respeto del principio de contradicción".

Por lo tanto, es necesario realizar un contrapeso de los intereses en juego para establecer o no las medidas con carácter urgente.

En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado 1.º de este artículo 135 LJCA.

Supuestos de los artículos 29 y 30 LJCA: vía de hecho o aquellos en los que la Administración viene obligada a realizar una prestación o ejecutar un acto firme propio. 

Así finalmente, el artículo 136 LJCA establece que la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

En los supuestos mencionados, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso, el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares.

En los tres días siguientes, el Letrado de la Administración de Justicia convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior. De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido.

JURISPRUDENCIA 

Sentencia del Tribunal Supremo, N.º 2112/2016, de 29 de septiembre. ECLI: ES:TS:2016:4219

"(...) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley jurisdiccional , el órgano judicial ha de pronunciarse sobre si hay o no vía de hecho y, salvo evidencia de que no exista tal vía de hecho (...), debe adoptar las medidas cautelares solicitadas, a menos que las mismas ocasionen una grave perturbación de los intereses generales. La Sala sostiene, por el contrario, que no puede pronunciarse sobre si hay o no vía de hecho, puesto que ello constituye el fondo de la litis y debe verse en el proceso principal, no en sede cautelar. Y seguidamente examina las medidas cautelares requeridas y argumenta por qué no resulta procedente su adopción".

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto del Tribunal Supremo, Rec. 613/2017, de 13 de diciembre. ECLI: ES:TS:2017:11876A

"si se mantiene la existencia de acto administrativo positivo, no existe posibilidad real de obtener tutela judicial cautelar al amparo del artículo 136 de la ley jurisdiccional, que está prevista exclusivamente para los supuestos de los artículos 29 -inactividad prestacional o de ejecución- y 30 -vía de hecho- de la citada norma legal, situaciones que son incompatibles con la existencia de un acto administrativo, ya sea obtenido
por resolución expresa o por silencio, como aquí se dice, y que permiten apreciar que no se dan las situaciones previstas en los artículo 29 y 30".

Como conclusión, y a pesar de que la Ley establece la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares a través del artículo 136 LJCA, tal y como ha venido reiterando la jurisprudencia, resulta difícil obtener la tutela judicial efectiva al amparo de dicho artículo, pues los requisitos para adoptarlas son incompatibles con el hecho en cuestión, objeto del recurso.

CUESTIÓN

¿Cuáles son las características del sistema general de medidas cautelares de los artículos 129-134 LJCA?

Como indicábamos al inicio de este punto, la regulación de las medidas cautelares se integra por un sistema general (arts. 129-134 LJCA) y por dos supuestos especiales (arts. 135-136 LJCA). Así lo ha definido la Sentencia del Tribunal Supremo, Rec. 6692/2002, de 13 de mayo de 2005, ECLI: ES:TS:2005:3090, que ha establecido también una serie de características respecto del sistema general. Son las siguientes: 

"1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LJ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3ª. (...) una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4ª. Desde una perspectiva procedimental (...) la motivación de la medida cautelar (...), en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. (...) sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: (...) "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), (...) "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. (...) la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3)".