Las medidas cautelares en el orden Contencioso-Administrativo

Las medidas cautelares en el orden Contencioso-Administrativo se regulan en los Art. 129-136 ,Ley 29/1998, de 13 de julio, preceptos integrantes del Capítulo II del Título VI de la norma. Dicha regulación se basa en las siguientes cuestiones:

Legitimación y período de solicitud 

Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda (Art. 129 ,Ley 29/1998, de 13 de julio)

Pertinencia 

Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada (Art. 130 ,Ley 29/1998, de 13 de julio).

Sustanciación en pieza separada 

El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, que ordenará el Secretario judicial por plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada (Art. 131 ,Ley 29/1998, de 13 de julio).

Vigencia, modificación y revocación de medidas cautelares 

• Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado (apdo. 1 del Art. 132 ,Ley 29/1998, de 13 de julio).
  
  
• No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar (apdo. 2 del Art. 132 ,Ley 29/1998, de 13 de julio).

Caución y garantía 

• Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos (apdo.1 del Art. 133 ,Ley 29/1998, de 13 de julio).
  
  
• La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente (apdo. 2 del Art. 133 ,Ley 29/1998, de 13 de julio).
  
  
• Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida (apdo. 3 del Art. 133 ,Ley 29/1998, de 13 de julio).

Comunicación y publicación 

El Art. 134 ,Ley 29/1998, de 13 de julio dispone lo siguiente:

• El auto que acuerde la medida se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el capítulo IV del Título IV, salvo el punto 2 del apartado 2 del Art. 104 ,Ley 29/1998, de 13 de julio.
  
  
• La suspensión de la vigencia de disposiciones de carácter general será publicada con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del Art. 107 ,Ley 29/1998, de 13 de julio.
  
  
• Lo mismo se observará cuando la suspensión se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

Concurrencia de circunstancias de especial urgencia 

Según el Art. 135 ,Ley 29/1998, de 13 de julio:

• Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:
  
  
  • Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales. En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el Art. 63 ,Ley 29/1998, de 13 de julio.
    
    
  • No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al Art. 131 ,Ley 29/1998, de 13 de julio, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente Art. 135 ,Ley 29/1998, de 13 de julio.
    
    
• En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este Art. 135 ,Ley 29/1998, de 13 de julio.

Supuestos de vía de hecho o aquellos en los que la Administración viene obligada a realizar una prestación o ejecutar un acto firme propio 

Así se expresa el Art. 136 ,Ley 29/1998, de 13 de julio

• En los supuestos de los Art. 29,Art. 30 ,Ley 29/1998, de 13 de julio, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.
  
  
• En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes, el Secretario judicial convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior. De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido.

Por último, y tomando en consideración la TS, Sala de lo Contencioso, nº S/S, de 13/05/2005, Rec. 6692/2002, se pueden establecer los siguientes aspectos caracterizadores de las medidas cautelares en el orden Contencioso-Administrativo:

• En primer término,  debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares.
  
  
• Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.
  
  
• La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. Y, además, habrá que aplicar en esa apreciación, el criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.