Medidas cautelares en el procedimiento monitorio

¿Son posibles las medidas cautelares en el procedimiento monitorio?

La adopción de medidas cautelares en el procedimiento monitorio es, cuanto menos, un tema controvertido, pues la jurisprudencia está dividida con respecto a la adopción de este tipo de medidas en este procedimiento.

En primer lugar, cabe atender al tenor literal del apartado primero del artículo 721 de la LEC, que dispone que: «Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del Tribunal, conforme a lo dispuesto en este título, la adopción de medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare».

De acuerdo con la jurisprudencia, las características de las medidas cautelares deben de ser siempre la instrumentalidad, la provisionalidad, la temporalidad, la variabilidad y la proporcionalidad (auto de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 145/2005, de 21 de diciembre, ECLI:ES:APC:2005:103A):

«Las características de toda medida cautelar son la instrumentalidad, limitación, temporalidad y provisionalidad (art. 726 LEC), y han de acreditarse los requisitos legales de la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), peligro de la duración del proceso ("periculum in mora") y, por lo general, prestación de caución (728). Se trata de garantizar la efectividad práctica de la tutela judicial que pudiera otorgar la sentencia a la parte demandante y siempre que, como regla general, la situación de hecho a alterar cautelarmente no haya sido consentida durante largo tiempo (en especial, 726.1-1ª y 728.1). En cuanto al "fumus", aunque "sin prejuzgar el fondo del asunto", ha de permitir al tribunal extraer un "juicio provisional e indiciario favorable" al fundamento de las pretensiones del demandante (728.2), por lo que no cabe exigir para decidir una prueba plena ni una certeza o resolución anticipada del litigio o una valoración fáctica y jurídica completa propia de la sentencia, sino desde un plano meramente inicial e indiciario y, sin perjuicio de lo que, en su caso, resulte del proceso y se decida sobre el fondo en la sentencia. Y por lo que atañe al "periculum", solo podrán acordarse si resulta justificado indiciariamente que, de no adoptarse las medidas, podrían producirse durante la pendencia del proceso "situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria" (728.1)».

RESOLUCIONES RELEVANTES

Auto Civil de la Audiencia Provincial de Málaga n.º 412/2023, de 31 de julio, ECLI:ES:APMA:2023:1872A

«(…) son características de las medidas cautelares su provisionalidad, su accesoriedad, su instrumentalidad y su modificabilidad, a las que se refieren los arts. 726 y 731 de la LEC, en cuanto que deben ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria sin prejuzgar el fondo del asunto, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, debiendo adoptarse siempre la medida menos gravosa o perjudicial para el demandado y, en todo caso, con carácter temporal y por ende provisional, condicionado al resultado del proceso principal y susceptible de modificación y alzamiento».

Auto del Juzgado de lo Mercantil de Alicante n.º 168/2023, de 13 de julio, ECLI:ES:JMA:2023:2264A

«En función de lo dispuesto en los artículos 726 y 728 de la LEC, la adopción de medidas cautelares requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1) Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris: consistente en datos, argumentos y justificaciones, documentales o no, que conduzcan a fundar, por parte de este Juzgador, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión principal.

2) Peligro por la mora procesal o periculum in mora: consistente en el riesgo que, para la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión principal, pudiera suponer la demora del proceso o la concurrencia de situaciones que, durante la pendencia del mismo, impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela pretendida. Al tratarse de una medida cautelar previa a la demanda, deben argumentarse, conforme al artículo 730.2 de la LEC, las razones de urgencia y necesidad que justificarían adoptar en este momento procesal, sin esperar a la presentación de la demanda correspondiente, las medidas cautelares interesadas.

3) Prestación de caución suficiente: en orden a responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

4) Instrumentalidad y proporcionalidad: en el sentido de que la medida sea útil y adecuada para lograr la efectividad de la tutela de la pretensión principal ejercitada. La proporcionalidad está en íntima conexión con la instrumentalidad, ya que difícilmente una medida desproporcionada puede resultar adecuada para la finalidad cautelar.

5) Menor onerosidad: en el sentido de que no exista otra medida cautelar menos gravosa que la solicitada para la consecución de la finalidad cautelar».

Para que se pueden adoptar medidas cautelares se requiere que concurran las siguientes premisas, de acuerdo con el artículo 728 de la LEC:

• De no adoptarse las medidas cautelares podrían darse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
• Apariencia de buen derecho.
• El solicitante de la medida deberá prestar caución suficiente para responder de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 310/2023, de 3 de mayo, ECLI:ES:TSJM:2023:5165.

«Como dice el artículo 728.2 LEC, se exige al solicitante de la medida la aportación de prueba de convicción para que el órgano judicial pueda decidir sobre la procedencia de la misma a través de un juicio indiciario y provisional favorable a la pretensión principal que es la que se quiere proteger, razón por la que no solo se permite sino que es necesaria la práctica de prueba en el incidente de medida cautelar para que el mismo pueda resultar fructífero; esta prueba estará muchas veces relacionada con la pretensión de fondo inevitablemente porque es necesario justificar la apariencia de que el derecho reclamado es viable, aunque según cada caso concreto será necesario justificar otras circunstancias que modulen la posible medida adoptada, y en esa tensión inevitable entre la exigencia y necesidad de prueba de la procedencia de la medida cautelar y la limitación de su alcance con restricción lógica de que la adopción de la medida no sea ya una anticipación del resultado de la pretensión principal, para que la decisión judicial traspase la línea de lo que es prejuzgar el litigio sobre el derecho reclamado tiene que concurrir una evidente, clara, y rotunda actuación decisoria que de hecho, en lo material, sea de tal contundencia que se haga evidente que al resolver la medida provisional se esté resolviendo la reclamación principal, algo que no resulta de la mera coincidencia de los efectos de la medida cautelar con los efectos del Fallo de la sentencia ya que no solo es posible sino que en la mayoría de los casos debería ser lo más consecuente si efectivamente existía una apariencia de buen derecho que luego se confirma».

Como ya se ha adelantado, la solicitud de medidas cautelares en un procedimiento monitorio tiene tanto a la jurisprudencia como a la doctrina dividida. 

El origen de tal división radica en si considerar si el juicio monitorio es un juicio declarativo, o si por el contrario no lo es, es decir, los que defienden que este tipo de procedimiento no es un juicio declarativo consideran que no procede la solicitud de las medidas cautelares dentro del mismo, en cambio, la parte de la jurisprudencia y doctrina que sí consideran que este es un procedimiento declarativo, apoyan la tesis de adopción de medidas cautelares dentro de este.

Sí que es cierto que el procedimiento monitorio es un procedimiento declarativo especial, sin embargo, una parte de la jurisprudencia considera que el procedimiento monitorio no puede considerarse un juicio declarativo por carecer de fase declarativa, pues su finalidad es precisamente la de evitar un proceso. En este sentido se ha pronunciado el auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real n.º 127/2009, de 16 de noviembre, ECLI:ES:APCR:2009:523A, que señala al respecto:

«Sin embargo, no podemos compartir tal posición doctrinal que parte de una equiparación del juicio monitorio a los procedimientos declarativos cuando evidentemente el juicio monitorio no consiste sino en un requerimiento de pago, sin posibilidad de contradicción y, por tanto, de verdadera fase declarativa. Su finalidad declarada es precisamente evitar el proceso, buscando el reconocimiento y pago de la deuda o la constitución de un título ejecutivo por la sola negativa del deudor a abonar la deuda, salvo cuando se opone al pago, en cuyo caso sí se abre un verdadero proceso declarativo. Y tanto es esto así que en la reforma operada a través de la Ley 13/09, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, ya publicada y que entrará en vigor en breve, tal requerimiento de pago se asigna al Secretario Judicial, precisamente desde el entendimiento de que no estamos ante una actividad puramente jurisdiccional».

Las audiencias provinciales exponen como argumentos que justifican la no adopción de las medidas cautelares los siguientes (auto Audiencia Provincial de Tarragona, rec. 158/2003, de 17 de noviembre, ECLI:ES:APT:2003:403A):

• La brevedad del procedimiento monitorio que debilita el presupuesto de periculum in mora.
• En los artículos 721 y 726 de la LEC se condiciona la adopción de cualquier medida cautelar a hacer posible la efectividad de la tutela que se contenga en una sentencia estimatoria cuando en el proceso monitorio no existe sentencia alguna.
• La accesoriedad de toda medida cautelar que hace que esta deba alzarse cuando el proceso finaliza.
• La dificultad de proveer a la contradicción que el artículo 733 de la LEC exige antes de la adopción de toda medida cautelar.

En sentido contrario, las que sostienen la posibilidad de adopción de las medidas cautelares dentro del procedimiento monitorio, argumentan que el mismo es un proceso declarativo ya que no se parte de un título ejecutivo, sino que lo que se busca con el referido procedimiento es crear dicho título. Cabe mencionar el auto dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza n.º 643/2002, de 8 de noviembre, ECLI:ES:APZ:2002:575A:

«(…) el Proceso Monitorio (una de las "estrellas" de la nueva L.E.C.) busca la protección rápida y eficaz del crédito dinerario líquido representado documentalmente, agilizando el cobro de los créditos del pequeño y mediano empresario. Sin embargo, esta finalidad no debe confundirnos en cuanto a la naturaleza jurídica del procedimiento monitorio. Doctrinalmente existe un acuerdo mayoritario, si no unánime, en el sentido de considerar el proceso monitorio como "declarativo". No tanto en el sentido recogido en el art. 248 L.E.C, sino en cuanto que opuesto a proceso "ejecutivo". (…)

(…)

(…) Las medidas cautelares no están reguladas en el libro dedicado a los procesos declarativos (libro II), sino en un libro independiente (libro III) que hace referencia a medidas concretas de ejecución. Por ello no hay razón para pensar que sólo son aplicables a los juicios declarativos. La propia Exposición de Motivos afirma que respecto a las medidas cautelares "esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos, del que sólo se excluyen...los relativos a las medidas específicas de algunos procesos civiles especiales". Es decir, se regulan genéricamente, para todo proceso, salvo para ciertos procesos especiales que tienen sus específicas medidas cautelares. Por lo tanto, a contrario sensu, si un proceso no tiene medidas cautelares específicas (el embargo preventivo lo es en el juicio Cambiario), podrá beneficiarse de los generales de los arts. 721 y sgs. L.E.C.».

Por último, es importante señalar en este sentido el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en su sentencia n.º 238/1992, de 17 de diciembre, ECLI:ES:TC:1992:238, que considera que las medidas cautelares son parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva y responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional. Establece, así:

«(…) como todas las medidas cautelares, responde así a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 C.E.) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento».

En definitiva, pese a la existencia de interpretaciones contrarias a la solicitud de medidas cautelares en un procedimiento monitorio, entendemos que las mismas se pueden solicitar e incluso acordar, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley y con el fin de asegurar la efectividad de la futura resolución que se dicte, garantizando de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva.