Menores extranjeros no acompañados (MENAS) en España

El menor extranjero no acompañado se entiende como un menor de 18 años, que entra en territorio español sin ser acompañado por ningún adulto responsable. Esta responsabilidad puede tener una base tanto legal como en la costumbre, y su carencia provoca un riesgo de desprotección del menor. La necesidad de que el menor sea acompañado por un adulto responsable se da sin perjuicio de que el menor extranjero no acompañado pueda cumplir los requisitos previstos en los artículos 59 y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000 del 11 de enero o en la normativa española en materia de protección internacional.

En dichos artículos se hace mención a la situación del extranjero que se encuentre irregularmente en nuestro país y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral, tráfico ilícito de mano de obra, o explotación en la prostitución sufriendo un abuso a causa de su situación de necesidad. 

Con el fin de acabar con las redes organizadas que llevan a cabo dichos delitos, y así conseguir paliar el número de estos, la administración abre la posibilidad para la victima de quedar exento de responsabilidades administrativas y de evitar la expulsión a cambio de denunciar a los autores o cooperadores del delito de tráfico o explotación que sufrieron, o cooperar y colaborar con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando en el proceso posterior. A los extranjeros que cumplan dicho requisito se les permitirá elegir entre el retorno a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. En los dos artículos se prevé en su punto 5. que éstos serán de aplicación a personas extranjeras menores de edad, teniendo en cuenta siempre la edad y madurez de estos, y prevaleciendo el principio del interés superior del menor. Explicado esto, queda claro que el menor, aunque pueda tener un permiso de residencia, necesita de un adulto que se haga cargo de él.

Cuando se hablaba de normativa española en materia de protección internacional hacemos mención de casos como el asilo o el refugio. En estos casos, manda el principio de no devolución, también llamado “non-refoulement”, que consiste en la prohibición de expulsar o devolver a un extranjero al territorio del que es originario, debido a que su vida o libertad, se puedan ver amenazadas debido a la posibilidad de sufrir tortura, tratos inhumanos o degradantes que signifiquen una vulneración de los derechos fundamentales. 

Este principio aparece como una garantía del derecho de asilo en el artículo 33.1 de la Convención de Ginebra de 1951 donde dice que: “Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”.  En cambio, si el refugiado es considerado un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o es objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave que constituya una amenaza para la comunidad, no podrá invocar el derecho de asilo.

En los casos en los que este principio se aplique a menores extranjeros no acompañados, se tomará en consideración el principio del “interés superior del menor” de conformidad con el artículo 22 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del niño, que nos dice que “se adoptaran medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiados o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho, reciba, tanto si esta solo como si está acompañado, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de sus derechos pertinentes enunciados en la convención y en otros instrumentos internacionales”. Esto aparece refrendado en directivas como la 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, en su apartado 18.

Por ello, se entiende que, una vez confirmada la minoría de edad, se produce un acceso automático a las medidas de protección regionales competentes, y su ingreso inmediato en una estructura de acogida, basándose en la situación de desamparo que establece el artículo 172 del Código Civil. Por lo tanto, en el caso de los menores de edad, quedan sin aplicación los requisitos para la admisión de las solicitudes de asilo y refugio dentro del territorio español que aparecen en el artículo 20 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria. 

Una vez los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localizan a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad no puede ser confirmada con seguridad debido a su documentación o apariencia física, éste será entregado a los servicios de protección de menores competente. Estos servicios prestarán al menor la atención inmediata que precise, y deberán de poner en conocimiento de este hecho al Ministerio Fiscal y este a su vez dará conocimiento de la localización del menor o posible menor, al Delegado o Subdelegado del Gobierno competente por razón del territorio donde se encuentre. 

La entidad de protección de menores, tras haber sido puesto a su disposición el menor, le informará de manera fehaciente y en un idioma comprensible, del contenido básico del derecho a la protección internacional, del procedimiento seguido para su solicitud, y de la normativa vigente en materia de protección de menores. Tras esto, si el menor tuviera una documentación válida, se procederá a la inclusión de sus datos de identificación en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados.

Visto esto, hay que diferenciar tres situaciones: 

• Cuando el menor tiene documentación que acredite su edad.
• Cuando no la tiene.
• Cuando tiene documentación que acredite su edad, pero hay dudas acerca de su autenticidad o validez.

Dentro de estas situaciones, los casos de mayor controversia se dan en las dos últimas, cuando el menor carece de documento identificativo o se tienen reservas acerca de la autenticidad del documento que el menor de edad entrega, esto se debe a que la falta de documentación aumenta la dificultad de una futura devolución al país de origen, y crea dudas sobre la calificación del individuo como menor de edad. 

En caso de dudas sobre la validez de la documentación, deberá trasladarse a las dependencias de extranjería de la Policía Nacional para comprobar la documentación a través de los servicios especializados, y establecer la autenticidad de los documentos aportados por el menor y evitar tener que acudir al Ministerio Fiscal. Si tras estas pruebas se sigue sin poder comprobar la validez de los documentos aportados, el Ministerio Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que el documento aportado no es fiable. Tras ello, las instituciones sanitarias oportunas, a petición de este, procederán a la realización de las pruebas necesarias para la determinación de la edad.

Tras su determinación, el Ministerio Fiscal dictará decreto donde se decidirá la puesta a disposición de los servicios competentes de protección de menores, se fijará la edad del menor y se inscribirá en el Registro de menores no acompañados. La edad se puede fijar de manera exacta o puede establecerse una franja o rango de edades, en este último caso se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de esta franja es inferior a los 18 años.

Cabe aclarar que, según el artículo 25.1 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) los pasaportes y documentos de viaje originarios emitidos por las autoridades extranjeras serán titulo suficiente para reconocer la condición de menor de edad y la filiación. A pesar de esto, nos encontramos con que este artículo no se aplicará si concurre alguna de las circunstancias siguientes, que serán las razones por las que el Ministerio Fiscal se amparará para realizar el juicio de proporcionalidad mencionado anteriormente:

1. El documento presente signos de falsificación, se encuentre alterado parcial o totalmente, o se aprecie que hayan sido corregidos, enmendados o tachados.
2. Incorpore datos contradictorios con otros documentos públicos emitidos por el propio país emisor que porte el menor extranjero o que tengan a su disposición las autoridades competentes. En este caso dos documentos oficiales se anulan entre sí cuando los datos que aparecen en ellos son incompatibles.
3. El menor está en posesión de dos documentos de la misma naturaleza que contiene datos distintos, como puede ser un pasaporte y el documento de identidad.
4. Sean incompatibles con pruebas médicas previas sobre la edad o filiación del menor. Estas pruebas deben ser realizadas a instancia del Ministerio Fiscal o por otra autoridad judicial, administrativa o diplomática española. 
5. Que sea evidente la falta de correspondencia entre los datos que aparecen en el documento público extranjero y la apariencia física del interesado. 
6. Que los documentos contradigan los datos y circunstancias alegadas por el portador del documento.
7. Incorporen datos inverosímiles. 

Para finalizar, hay que resaltar la escasa fiabilidad de las pruebas médicas como puede ser el método de Greulich y Pyle por el cual se comparan las radiografías de la muñeca y mano izquierda con los estándares predefinidos. El problema es que esta prueba admite un margen de error que se estima pueda llegar a los 20 meses, esta calificación como resultados no absolutos ni exactos se puede ver en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013 (Núm. 4353/2012).

Esta falta de seguridad a la hora de realizar las pruebas oseométricas para determinar la edad, ha llevado al legislador a darle mayor importancia a los documentos identificativos del país de origen. Esto se observa en el artículo 25.1 de la LOEX anteriormente tratado y en diferente jurisprudencia como la STS de 23 de septiembre 2014 (n.º 453/2014, recurso n.º 1382/2013), donde observamos en el punto 4 de su fallo que “«El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido…»”. Esto choca con la práctica habitual del Ministerio Fiscal que ha venido realizando pruebas médicas desde hace años a menores documentados sin entrar a discutir la validez de los documentos que los acreditan. En conclusión, podemos decir que en la actualidad resulta contrario al derecho la realización de pruebas de determinación de edad a un menor extranjero que tenga pasaporte o documento equivalente donde se determine la memoria de edad, a no ser que previamente se haya determinado la falsedad o invalidez del documento.

Jurisprudencia sobre menores extranjeros no acompañados (MENAS) en España

Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso, Sección 3 (Rec. 4353/2012), de 17 de junio de 2013. 

La importancia de esta sentencia para el tema radica en la afirmación de que el método de Greulich y Pyle, por el cual se realiza una radiología del carpo de la muñeca izquierda para medir la edad cronológica a través de la edad ósea, no es un método fiable, ya que no da resultados exactos ya que presenta desviaciones. En ella se justifica esto amparándose en otras sentencias como la Num.125/2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de enero de 2012, donde se observa que el método de  Greulich y Pyle se basa en la comparación con los resultados estándares de maduración ósea que presenta la media de la población a una determinada edad, que tiene como base las mediciones realizadas en niños de raza blanca de Estados Unidos y Europa. El problema es que no tiene en cuenta las características éticas, sociales, culturales, nutricionales y medioambientales que tienen una importante influencia sobre el desarrollo y madurez física y psíquica de los menores, y que son sustancialmente diferentes a las de los menores africanos, por ejemplo.

Sentencia civil Tribunal Supremo Nº453/2014, sala de lo Civil (Rec. 1382/2013) del 23 de septiembre 2014.

El fallo de esta sentencia, en su punto cuarto, fija como doctrina jurisprudencial una presunción en favor del menor al determinar que” En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas o indocumentadas, las pruebas médicas para la determinación de la edad, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente” por lo tanto “Cualquier presunción sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física deberá resolverse a favor del menor“. Esto lo justifica por la falta de técnicas actuales que permitan establecer con precisión la edad de un individuo.

Sentencia Administrativa Tribunal Supremo nº1155/2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5 (Rec. 2393/2017) de 9 de julio 2018.

En esta sentencia se trata de determinar si el menor no acompañado, que hasta su mayoría de edad ha estado bajo tutela de la Administración disponiendo de autorización de residencia temporal hasta alcanzar la mayoría de edad, y que alcanza ésta, y solicita autorización de residencia temporal, puede serle denegada teniendo solo en cuenta la aplicación del art 197.2.a) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por la que debe acreditar medios económicos para su sostenimiento por una cuantía que represente mensualmente el 100% del IPREM. En ella se entra al debate sobre si los requisitos de este artículo son acumulativos o no, a tal efecto se observa que la exigencia de contar con medios económicos es una constante en la legislación de extranjería como se observa en el artículo 18.2 y 31 de la Ley Orgánica 4/2000, y los artículos 9, 46, 47, 51.2.b), 54, 66, 69 y 71 del citado reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011. Basándose en eso el Tribunal Supremo mantiene la postura de denegación al considerarlo como un requisito imprescindible y acumulativo para la concesión del permiso de residencia y trabajo temporal por cuenta ajena.

Sentencia Administrativa Tribunal Superior de Justicia de Madrid Nº1531/2009, Sala de lo Contencioso, Sección 2 (Rec 2188/2008) de 16 de julio de 2009.

 En esta sentencia nos encontramos con un recurso de apelación ante la resolución que declaraba la repatriación de un menor marroquí. El menor alega la total ausencia de procedimiento para proceder a la repatriación, ya que la sentencia donde lo decide, carecía de la declaración del propio menor, y de informe de los servicios de protección de menores, requisitos esenciales que en ese momento estaban tipificados en el artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social aprobado por Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre (ahora mismo derogado, pero manteniendo ambos requisitos en el artículo 193 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril). En el presente caso se obviaron ambos trámites ya que no consta informe de los servicios de protección de menores, y si bien consta una audiencia al menor en el folio 9 del expediente administrativo, esta audiencia no se practico en el seno del expediente de repatriación ante la Administración General, sino que se realizo ante funcionarios de la Comunidad Autónoma de Madrid. Además, en dicha audiencia se precisa que el menor este asistido por la persona que ejerza la guarda o tutela, y en el caso de que exista conflicto de intereses habrá que proceder a nombrar un defensor judicial, como expresa el artículo 299 del Código Civil, y es evidente que en este caso existe ya que la persona jurídica tutelante es la que propone la repatriación del menor, aun teniendo en cuenta que el propio menor mostro su deseo de permanecer en España. El menor pretende también la recuperación de la tarjeta de residencia temporal que le concedió la Delegación de Gobierno en Madrid, que el tribunal no le concede debido a que lo considera un exceso en la solicitud de tutela jurídica, ya que esta pretensión no es objeto del proceso ni consecuencia directa de la nulidad de la resolución recurrida. Así el tribunal declara la nulidad de la sentencia recurrida y declara que la situación del menor es legal hasta el momento de ejecución de esta sentencia pudiendo renovar el permiso de residencia temporal.