Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

¿En qué supuestos se aplicarán las normas del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, sobre modificaciones estructurales?

Los artículos 1 y 2 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, delimitan, objetiva y subjetivamente, el ámbito de aplicación de las normas sobre modificaciones estructurales en él contenidas.

Así, desde un punto de vista objetivo, resultarán de aplicación a las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, de las sociedades mercantiles, que consistan en las siguientes:

• La transformación, que es aquella operación en virtud de la cual una sociedad cambia su forma y adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica. Se trata de una operación de carácter único, puesto que implica una simplificación del procedimiento de cambio de forma jurídica, sin necesidad de disolver y liquidar la sociedad para luego constituir otra de un tipo social diferente. Con todo, y a pesar de mantenerse la personalidad jurídica del ente, con el cambio de tipo social la posición de los socios y los terceros sí podrá verse afectada, en mayor o en menor medida, lo que exige el establecimiento de mecanismos adecuados para la salvaguarda de sus legítimos intereses. 
• La fusión, entendida como aquella operación de concentración empresarial en virtud de la cual dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad, a través de la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la entidad resultante (que podrá ser de nueva creación o bien una de las sociedades que se fusionan). En la práctica, las fusiones permiten reforzar la capacidad de competencia de las empresas, abaratando costes y mejorando las condiciones de producción, distribución e investigación. En ocasiones, pueden servir como medio para reorganizar la estructura de un grupo, cuando una sociedad matriz absorbe a sus filiales.
• La escisión, que constituiría el proceso inverso al de fusión, de disgregación o separación del patrimonio empresarial en una o más partes. Puede tratarse de una escisión total (en caso de extinción de la sociedad, con división de todos u patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque a una sociedad nueva o es absorbida por otra ya existente), una escisión parcial (cuando se produce el traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio social a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes) o bien de una segregación (si se traspasan en bloque una o varias partes del patrimonio de la sociedad a una o varias, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las beneficiarias). 
• La cesión global de activo y pasivo, mediante la cual una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.

Según se observa, con la nueva regulación se produce un cambio de denominación de las tradicionales modificaciones estructurales internas incluidas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y el anterior «traslado internacional de domicilio» para a denominarse como «transformación transfronteriza», que, a su vez, se distinguiría de la transformación por cambio social, que no conlleva un cambio de ley nacional. 

Por su parte, desde una perspectiva subjetiva, el RD-ley 5/2023, de 28 de junio, será de aplicación a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por su objeto o bien por la forma de su constitución. 

A TENER EN CUENTA. Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se regirán por su específico régimen legal. En el caso de las entidades de crédito y aseguradoras, habrá que atender a lo previsto en la disposición adicional tercera del RD-ley 5/2023, de 28 de junio.

CUESTIONES

1. ¿Qué es una sociedad mercantil?

El artículo 116 del Código de Comercio determina que el contrato de compañía, por medio del cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas para obtener lucro, será mercantil, con independencia de su clase, siempre que haya constituido con arreglo a las disposiciones de tal norma. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.

Por regla general, las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas (artículo 122 del Código de Comercio):

• La regular colectiva.
• La comanditaria, que puede ser simple o por acciones.
• La anónima.
• La de responsabilidad limitada.

2. Según el régimen que configura la disposición adicional tercera del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, ¿la regulación del libro primero de dicha norma se aplica a las modificaciones estructurales que afecten a entidades de crédito y aseguradoras?

Según señala dicha disposición adicional, se regirán por las normas establecidas para cada operación en el libro primero del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable en cada caso a las entidades de que se trate:

• Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza.
• Las operaciones de fusión, transformación, escisión y cesión de cartera entre entidades aseguradoras.

Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en el libro primero de RD-ley 5/2023, de 28 de junio, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 477/2017, de 20 de julio, ECLI:ES:TS:2017:3027

Asunto: las modificaciones estructurales no pueden considerarse como sucesos extraordinarios e imprevisibles (conviene tener en cuenta que la sentencia fue dictada cuando todavía estaba vigente la ahora derogada Ley 3/2009, de 3 de abril).

«9.- Las modificaciones estructurales no son situaciones anómalas o imprevisibles en una sociedad mercantil. Por el contrario, se encuentran previstas y reguladas en el ordenamiento jurídico, tanto nacional (Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) como de la Unión Europea (Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican la Directiva 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, y la Directiva 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, y la reciente Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, que deroga alguna de las anteriores).

A los efectos de dar cumplimiento al contrato convenido entre las partes, una modificación estructural de una sociedad mercantil, tal como una transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social, de la que resulte incluso una reorientación de su actividad social, no puede considerarse en sí misma como un suceso imprevisible que constituya el supuesto de hecho del art. 1184 del Código Civil o permita la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus . Menos aún cuando la modificación estructural afecta a una sociedad en cuyo futuro económico existían incertidumbres derivadas de la crisis de las hipotecas subprime , como ya sabía el inversor al contratar la Nota estructurada, que por eso hizo una apuesta bajista».

Sociedades que no podrán realizar modificaciones estructurales o que solo podrán efectuarlas de forma limitada

El artículo 3 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, recoge una serie de particularidades que restringen el ámbito de aplicación antes descrito, por dos vías: bien limitándolo al exigir especiales requisitos en determinados casos o bien excluyendo la aplicación de esta normativa por completo en otros.

Así, la posibilidad de efectuar modificaciones estructurales se sujeta a ciertas limitaciones para las siguientes entidades:

• Las sociedades en liquidación, que podrán llevar a cabo una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios. 
• Las sociedades en concurso de acreedores, sometidas a un plan de reestructuración o, en su caso, a un plan de continuación podrán proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global; pero ajustándose, en lo relativo a la formación de la voluntad social, a los derechos de los socios y a la protección de los acreedores, a lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Además, en el caso de las sociedades sometidas a un plan de reestructuración, a los efectos de la aplicación de la regla del mejor interés de los acreedores, la cuota hipotética de liquidación se calculará por referencia a lo que se obtendría en un procedimiento concursal abierto en España.
• Las sociedades en liquidación concursal no podrán proceder a una transformación transfronteriza.
• En el caso de las sociedades colectivas no inscritas y, en general, de las sociedades irregulares, la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo requerirán su previa inscripción registral (disposición adicional segunda del RD-ley 5/2023, de 28 de junio).

Por otra parte, se excluye expresamente la aplicación del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, en el supuesto de sociedades objeto de los instrumentos, competencias y mecanismos de resolución previstos en el título IV de la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014. 

CUESTIÓN

¿Cabe que una sociedad, en el marco de un concurso de acreedores, incluya en la propuesta de convenio una modificación estructural?

Sí, los artículos 317 y 317 bis del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, prevén expresamente que en la propuesta de convenio pueda incluirse la modificación estructural de la persona jurídica concursada. En tal caso, la propuesta deberá ser firmada, además, por los respectivos representantes, con poder suficiente, de la entidad o entidades que sean parte en cualquiera de esas modificaciones estructurales.

Por otra parte, como consecuencia de la modificación estructural, la sociedad transformada, la sociedad absorbente, la nueva sociedad, las sociedades beneficiarias de la escisión o la sociedad cesionaria pueden llegar en ningún caso a tener un patrimonio neto negativo.