Naturaleza y alcance del del principio de igualdad en el ámbito laboral

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 21/03/2019

Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación (apdo. 1, art. 17 ET)

El art. 14 CE, prevé -constituyendo el núcleo central del derecho a la igualdad- que «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión». En este caso, el artículo 14 de la Constitución contiene una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley; cuando existe una diferencia de trato en situaciones comparables, se rompe el equilibrio y el Derecho debe restaurar la igualdad.

Dentro del ámbito laboral, se establecen diversas medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato como:

1. Garantía el derecho al trabajo en igualdad de oportunidades

Garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y la no discriminación, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 9.2 de la Constitución Española, en el acceso al empleo y en las acciones orientadas a conseguirlo, así como la libre elección de profesión oficio sin que pueda prevalecer discriminación alguna, en los términos establecidos en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, se implantan como objetivos generales de la política de empleo en el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo.

No obstante, esta garantía al derecho al trabajo en igualdad de oportunidades se limita en el caso de los trabajadores extranjeros toda vez que el propio art. 2 a) RD Legis. 3/2015, de 23 de octubre, matiza que dichos principios serán de aplicación «a los nacionales de Estados miembros del Espacio Económico Europeo y, en los términos que determine la normativa reguladora de sus derechos y libertades, a los restantes extranjeros».

Por su parte, la Directiva 2000/43/CE, refrenda lo anterior cuando, tras consignar su aplicación tanto al sector público como al privado, excluye del mismo a la diferencia de trato por motivos «de nacionalidad», sin perjuicio «de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y de cualquier tratamiento».

En este punto, debe recordarse que la igualdad de retribución venía ya exigida por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Debido a la persistencia de desigualdades salariales, en 2014 la Comisión Europea adoptó la Recomendación de 7 de marzo de 2014, sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres a través de la transparencia. Esta Recomendación facilita orientaciones a los Estados miembros para ayudarlos a aplicar mejor y de forma más eficaz el principio de igualdad de retribución y en contexto se inscribe el presente real decreto-ley. Recientemente, tal y como se desarrolla en el apdo. 1.1 BLOQUE I, PARTE I, el concepto de «trabajo de igual valor» se ha introducido en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

STC N.º 107/1984, de 23 de noviembre de 1984, Rec. de amparo 576/1983.

Analizando la autorización de residencia en España exigida a los extranjeros como requisito para acceder a un puesto de trabajo.  La previsión del art. 13 de la C.E. de que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley» no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros respecto de los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los Tratados y la Ley, sino de las libertades «que garantiza el presente Título, en los términos que establecen los Tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional, aunque, en cuanto a su contenido, todos ellos, sin excepción, son derechos de configuración legal.

En la configuración legal de los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros se puede introducir la nacionalidad como elemento para la definición del supuesto de hecho al que ha de anudarse la consecuencia jurídica establecida, quedando en tal caso, como es obvio, excluida «a priori» la aplicación del principio de igualdad como parámetro al que han de ajustarse las consecuencias jurídicas anudadas a situaciones que sólo difieren en cuanto al dato de la nacionalidad.

El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos depende del derecho afectado, existiendo derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.

2. Composición equilibrada de las listas electorales

En el Título Segundo, Capítulo Primero, de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres se consagra el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales y en los nombramientos realizados por los poderes públicos, con las consiguientes modificaciones -en su momento- en las Disposiciones adicionales de la Ley Electoral, regulándose, asimismo, los informes de impacto de género y la planificación pública de las acciones en favor de la igualdad, que en la Administración General del Estado se plasmarán en un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades 2018-2021.

3. Medidas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo

Acoso: toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo.

Se considera contrario al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

El apdo. 2 letra i) LOI, establece entre las materias de obligado tratamiento, dentro de la elaboración de un diagnóstico negociado -con carácter previo a la elaboración de un Plan de Igualdad- la «prevención del acoso sexual y por razón de sexo».

El art. 7 LOI - sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal-, define como acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, especificando en su art. 48 una serie de medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo.

- Promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

- Arbitrar procedimientos específicos para la prevención

- Habilitar cauces para la formulación de denuncias o reclamaciones por quienes hayan sido objeto de acoso.

- Negociar con los representantes de los trabajadores aspectos como:

  • elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas
  • realización de campañas informativas o acciones de formación.
  • sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al acoso sexual o por razón de sexo en el trabajo
  • información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.

4. Obligación del respeto al principio de igualdad en determinadas materias

El cumplimiento del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo debe ser respetado en todos los aspectos de las relaciones laborales, prestando especial atención en materias como las de obligada aparición en un diagnóstico negociado previo a un Plan de Igualdad:

a) Proceso de selección y contratación.
b) Clasificación profesional.
c) Formación.
d) Promoción profesional.
e) Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres.
f) Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.
 g) Infrarrepresentación femenina.
 h) Retribuciones.
 i) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo. condiciones de trabajo.

En particular, la LOI ha incorporado al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato, la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

5. Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo

Al empresario se le reconocen dos derechos: contratar o dejar de hacerlo y organizar el trabajo, pero se le obliga a respetar el principio de igualdad.

Dentro de sus facultades el empresario puede decidir sobre la contratación de los trabajadores necesarios para la ejecución de su actividad empresarial, partiendo de las garantías constitucionales fijadas por los arts. 10.1 y 38 CE. No obstante, el principio de prohibición de discriminación establecido en el art. 14 de la Carta Magna -en consonancia con los arts. 4.2.c), 17.1 y 28 ET y 12 LOLS y el Convenio núm. 111 OIT – prohíben «cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación»; junto con cualquier otra «distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados»

En este punto, merece la pena analizar pronunciamientos judiciales en los que se ha detectado discriminación en el empleo

  • a) Ausencia de contratación de mujeres

STS de 4 de mayo de 2000 (R. 3708/1999), 18 de febrero de 1994 y 4 de octubre de 1995 y STC 41/1999, de 22 de marzo.

Se estima el recurso de casación interpuesto por el Sindicato, declarando que la empresa ha incurrido en una conducta discriminatoria, en la no contratación de mujeres para la categoría profesional de especialistas en talleres.

STSJ Canarias, N.º 520/2017, de 25 de julio de 2017, Rec. 961/2017, ECLI:ES:TSJICAN:2017:2114 .

El Tribunal Superior de Justicia anula el proceso de selección de un hombre que llegó a la última entrevista junto a una mujer con una cualificación equivalente.
Existiendo igualdad de méritos y capacidades entre la trabajadora demandante y el trabajador finalmente seleccionado, procede la aplicación de la previsión prevista en el convenio de empresa (acción positiva de género), porque la categoría profesional a cubrir se halla infrarrepresentada por el sexo femenino (hecho probado décimo -un 41% de mujeres-), y existía una equivalencia de méritos entre el candidato seleccionado por la empresa y la actora. Por tanto debió adjudicarse la vacante a la actora y no al candidato masculino, de acuerdo con lo expuesto.

STJUE de 6 de julio de 2.000 (Caso Abrahamason y Anderson - C-407/98).

Se analizan determinadas medidas de acción positiva, considerándose contrarias al derecho de la UE dos medidas de acción positiva y calificando de válida la tercera, se recoge lo siguiente:

"no se opone a una práctica jurisprudencial nacional, según la cual a un candidato perteneciente al sexo infrarrepresentado puede concedérsele la preferencia frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean méritos equivalentes o sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos".

STC 173/1994, de 7 de junio. Recurso de amparo 18/1992. Vulneración del principio de igualdad. discriminación por razón de sexo.

1. Se ha de recordar que la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También comprende estos mismos tratamientos cuando se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres [F.J.2].

2. Debe tenerse en cuenta que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 C.E.). En este contexto, no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer [F.J.3].

3. La conducta empresarial, fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo, no puede ser valorada como un mero acto de libertad indiferente para el Derecho. La trascendencia del acceso al empleo como vehículo de superación de la situación social peyorativa de los colectivos discriminados no puede ser negada, como lo ratifican los instrumentos internacionales que se citan. Y por ello mismo, la mera negativa a renovar un contrato o a contratar por parte del empresario es jurídicamente relevante desde el momento en que a la luz de los hechos declarados probados, ha sido un motivo prohibido por discriminatorio el que ha obstado a la reanudación de la relación laboral, porque entra de lleno en el ámbito de aplicación del art. 14 C.E., y deben serle aparejadas las consecuencias lógicas que derivan de esta calificación [F.J.3].

  • b) Contratación de trabajadores jóvenes

STJUE de 19 de julio de 2017 (asunto C?143/16)

«Procedimiento prejudicial. Política social. Directiva 2000/78/CE. Igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Artículo 2, apartado 1. Artículo 2, apartado 2, letra a). Artículo 6, apartado 1. Discriminación por razón de la edad. Contrato de trabajo discontinuo que puede celebrarse con personas menores de 25 años. Extinción automática del contrato de trabajo cuando el trabajador cumple 25 años».

El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como el artículo 2, apartado 1, el artículo 2, apartado 2, letra a), y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición, como la controvertida en el litigio principal, que permite a un empresario celebrar un contrato de trabajo discontinuo con un trabajador menor de 25 años, sea cual fuere la naturaleza de las prestaciones que deban realizarse, y despedir a ese trabajador en el momento en que cumple 25 años, toda vez que la referida disposición persigue un objetivo legítimo de política de empleo y del mercado laboral y los medios previstos para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios.

  • c) Contratación de trabajadores con un determinado aspecto físico: «buena imagen»

STS de 27 de diciembre de 1999.

Ante la impugnación de las bases de la convocatoria de plazas de tripulantes de cabina, el TS considera que establecer un requisito ligado a una imagen de homogeneidad de talla no es discriminatorio cuando exigen determinada estatura, agudeza visual o adecuada imagen.

Igualmente, para el Alto Tribunal, no hay factores relevantes que hagan discriminatoria la exigencia de la condición o requisito de «buena imagen» para acceder a pruebas de acceso, pues se trata de una empresa privada de servicios que opera en régimen de libre competencia, en el sector de líneas aéreas, en el que precisamente los Tripulantes de Cabina o Auxiliares de Vuelo, son quienes de manera constante y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la compañía, que, naturalmente, debe ser buena para poder mantenerse en esa actividad en condiciones razonables de igualdad con otras empresas dedicadas a la misma actividad. La justificación objetiva y razonable de la exigencia, priva a ésta del carácter discriminatorio que postula el recurrente, lo que conduce, teniendo en cuenta las anteriores argumentaciones y de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, a la desestimación del recurso por no apreciarse en la sentencia recurrida ninguna de las vulneraciones denunciadas en el recurso.

6. Nulidad del despido, cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida y suspensión periodo prueba

Entre las nuevas medidas impulsadas dentro del marco del derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres para conseguir la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, destacan:

a) Nulidad de despidos en determinados supuestos. Los citados apdos a), b) y c) de los arts. 55.5 y 53.4 ET, establecen la nulidad de los despidos relacionados con el disfrute de permisos por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e) ET, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o notificados en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos, trabajadoras embarazadas, o el de personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión relacionados con los mismos

b) Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos según lo establecido en el séptimo párrafo del artículo 48.4 y en el segundo párrafo del artículo 48.5 ET.

c) Suspensión o extinción durante el periodo prueba. La resolución a instancia empresarial durante el periodo de prueba será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4 ET, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.

Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo duran e la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes (art. 14.2 y 3 ET).

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Derechos fundamentales
Lactancia natural
Prejudicialidad
Maternidad
Libre competencia

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Mar (Igualdad efectiva de mujeres y hombres) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 71 Fecha de Publicación: 23/03/2007 Fecha de entrada en vigor: 24/03/2007 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 3/2015 de 23 de Oct (TR. de la ley de empleo) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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