Normas generales de creación de sociedades mercantiles

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Mercantil
  • Fecha última revisión: 27/10/2017

El contrato de sociedad es un contrato de organización que se puede configurar según los distintos tipos sociales. Para establecer una diferenciación entre ellos, hacemos referencia a dos circunstancias:

  • Primero, por su aspecto funcional, por la función que desempeñan, en función de las actividades económicas o de las clases de empresas para las que mejor sirven.
  • Segundo, por su aspecto estructural, es decir, según la forma como se organice cada tipo, si hay responsabilidad personal, si los socios tienen mayor o menor movilidad, etc.

El Art. 122 del Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. establece los distintos tipos que las sociedades van a poder adoptar. Este artículo comienza con las palabras "por regla general", y ello plantea el problema de si es posible la invención o no de nuevos tipos en el derecho de sociedades mercantiles, es decir, el problema de la atipicidad, que podemos desglosar en dos:

→ El problema de la atipicidad propiamente dicha, es decir, si es posible crear un tipo social distinto de los previstos por la ley. La doctrina está de acuerdo en que se trata de un numerus clausus de los tipos societarios, y ello es así porque cuando hablamos de sociedad, están en juego intereses de terceros y de seguridad del tráfico jurídico

→  El problema de la atipicidad de cláusulas, es decir, si es posible introducir en el contrato constitutivo de sociedad cláusulas no previstas por el legislador. Hay que tener en cuenta que a base de introducir cláusulas en el contrato constitutivo de los distintos tipos de sociedad, podemos llegar a desfigurar el tipo social aparentemente elegido:

1. Son válidas aquellas cláusulas que no vayan en contra de disposiciones de carácter imperativo.

2. Serán inválidas las cláusulas que desfiguren los extremos caracterizadores del tipo social elegido y que afecten a terceros en perjuicio de éstos.
En definitiva, los particulares no podrán alterar los tipos sociales previstos por el legislador, al menos en cuanto a los aspectos externos, ya que esto es lo que afecta a terceros, es decir, el régimen de responsabilidad por deudas sociales. Lo contrario iría en contra de normas de carácter imperativo de derecho de sociedades en general y en contra también de la seguridad del tráfico y los terceros.

Por lo demás, no se ha encontrado un criterio fiable para determinar cuando y en que medida es posible el ejercicio de la libertad contractual en el derecho de sociedades.

La práctica nos dice que las formas sociales se van deformando para satisfacer las distintas necesidades del tráfico, dando lugar a subtipos o subespecies sociales. Los tipos sociales son pues funcionalmente polivalentes, lo que significa que en principio, se van a poder adaptar a las distintas situaciones económicas de una empresa o de un determinado sector empresarial. La adaptación de los tipos a la realidad se va a llevar a cabo de distintas maneras:

  • Por los socios al momento de constituir la sociedad, introduciendo determinadas cláusulas.
  • Otras veces es el propio legislador el que lleva a cabo la adaptación, ya que en ocasiones impone determinadas modificaciones en el tipo social cuando ese tipo se utilice para el ejercicio de determinada actividad económica. En estos casos el legislador impone la utilización de determinados tipos sociales, los denominados tipos especiales.

En conclusión, a pesar de que en los Art. 117 y Art. 122 del Código de Comercio, parece que se proclama la libertad de creación de tipos societarios mercantiles, hay que decir que en realidad debemos ajustarnos a los tipos societarios previstos por el legislador. Lo que si será posible será desviarse de un determinado tipo, siempre que esa desviación no afecte a los elementos característicos del tipo, y se respeten los preceptos de derecho imperativo o necesario.

Uno de los elementos del concepto amplio de sociedad es el origen negocial. Tanto el Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. como el Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. establecen que la sociedad es un contrato. Ahora bien, la constitución de una sociedad no es solo la perfección de un contrato. En los diferentes tipos diseñados por el legislador vamos a encontrar relaciones obligacionales y de organización de ese ente que surja del contrato.

Efectos de la constitución de una sociedad.

El contrato de sociedad, como contrato de organización, tiene como efecto principal la creación de esta organización, de forma que trata de regularla dentro de los límites consentidos por la Ley, lo cual va a dar origen no simplemente a una relación entre las partes del contrato, sino de modo principal a una relación de éstas con el ente que se crea, así como a las que surjan con terceros.

El hecho de que no se trate pura y simplemente de un contrato de duración, hace preciso que se prevea que tanto esa organización como el complejo de relaciones jurídicas que nacen en torno a ella puedan adaptarse, dentro de los límites legales, a las circunstancias venideras, lo que debe implicar la posibilidad de modificación del régimen de las normas que los socios fundadores establecieron en el momento fundacional. A ello ha de añadirse el problema de mutualidad o cambio de los socios, que ha de variar de unos tipos contractuales a otros.

La complejidad de las relaciones jurídicas que se crean una vez constituida la sociedad hace que tengamos que diferenciar entre relaciones jurídicas internas y externas a la sociedad. Las relacione internas surgen entre los socios y la sociedad, mientas que las externas entre la sociedad y los terceros.

Las relaciones jurídicas internas surgen como efecto del contrato de sociedad, creando un conjunto de relaciones jurídicas entre la sociedad y el socio de contenido variado. Se consideran como relaciones de cooperación en cuanto que sirven para el cumplimiento del fin social. Relaciones que están dominadas por los principios de igualdad de trato de la sociedad y por el deber de fidelidad del socio hacia la sociedad.

Estas relaciones no son idénticas en las sociedades de personas, en las que la personalidad de la sociedad está desdibujada, a las que surgen en las sociedades de capitales, en las que se acentúa su carácter corporativo, y pueden ser objeto de diversas clasificaciones. Distinguen entre las relaciones que dan origen a derechos y obligaciones que son de carácter patrimonial, como el derecho a la participación en los beneficios, a la cuota de liquidación de la sociedad o al deber de aportación para la constitución del patrimonio social. Otro tipo de relaciones son las que tienen carácter administrativo, como el derecho a participar en los órganos sociales. Relaciones que tienen un alcance diverso según el tipo de sociedad de que se trate.

La condición de socio en la sociedades de personas tiene carácter personal y no puede transmitirse inter vivos sin el consentimiento de los demás socios y la transmisión mortis causa puede llegar a ser motivo de la disolución de la sociedad. En las sociedades de capital la condición de socio es transmisible, aun cuando pueden existir limitaciones a su libre transmisibilidad.

En otro orden, la creación del ente social da lugar a un conjunto de relaciones entre él y los terceros. Para la realización de estas relaciones de forma adecuada es necesario que dentro de la organización social se precise el régimen de la gestión de la sociedad, que se ha de concretar en una actividad tendente a la consecución del objeto social.

Esta organización de la gestión oficial se efectúa de diversas maneras en las sociedades de personas, en las que la administración corresponde en principio a los socios, y en las sociedades de capital, en las que los órganos administrativos están formados por personas que pueden tener o no la condición de socio. Los estatutos sociales o la escritura de constitución determinarán la forma de estructurar la organización de la administración social y la forma en que deben de actuar sus miembros, bien sea de manera conjunta o separada.

El aspecto más importante en las relaciones jurídicas externas son la titulariza y el ámbito del poder de representación de los administradores, que se aparta del régimen de la llamada representación voluntaria, para entrar en la llamada representación orgánica.

La titularidad en las sociedades de personas va normalmente unida a la facultad de utilización de la firma social, mientras que en la de capitales esa titularidad depende de lo establecido en los estatutos sociales. Respecto al ámbito de poder de representación de los administradores de la sociedad, existe una tendencia clara de tutela a los terceros que contratan de buena fe con los administradores, aun cuando éstos, siendo titulares del poder de representación de la sociedad, se hayan excedido de las limitaciones contractuales o estatutarias y se trate de actos que exceden del objeto social.

Domicilio y nacionalidad.

El domicilio de las sociedades cumple una función identificadora de la persona jurídica, a través de la localización en un determinado lugar. Por ello se vincula el dato del domicilio con el de la nacionalidad. El Art. 41 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. parte de un criterio literal a la hora de la fijación de su domicilio en sus estatutos o reglamentos, indicando, de modo subsidiario para el supuesto de la omisión de ese dato, que el domicilio estará en el lugar en que se halle establecida su representación legal o donde ejerza sus funciones principales.

El Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. no establece con carácter general el régimen del domicilio de las sociedades, si bien el Art. 22 del Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. habla de la sede del establecimiento. El Real Decreto 1784/1996 de 19 de Jul (Reglamento del Registro Mercantil) requiere, a efectos de identidad de la persona jurídica, que se exprese su domicilio, el cual ha de ser único. Aun así partiendo de la unidad de domicilio, hay que distinguir entre el domicilio registral y el efectivo o real, como realiza el Art. 10 de la RDLeg. 1/2010 de 2 de Jul (TR. de la ley de sociedades de capital).

El Art. 50 del Ley 1/2000 de 7 de Ene (Enjuiciamiento civil) se refiere al domicilio legal de los comerciantes, diciendo que estará localizado donde tuviere el centro de sus operaciones comerciales, estableciendo que si el comerciante tuviera establecimientos mercantiles a su cargo en diferentes partidos judiciales, podrá ser demandado por acciones personales en aquel en que tuviere el establecimiento principal, o en el que se hubiese obligado, a elección del demandante.

En cuanto a la nacionalidad de las sociedades, el Art. 15 del Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. parece orientarse por el lugar de constitución como criterio para la determinación de la nacionalidad de la sociedad. A esto debe de añadirse la necesidad de que se encuentren domiciliadas en España, a tenor del Art. 8 del Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.. Por ello la doctrina nos dice que son sociedades españolas las constituidas y domiciliadas en España. Por el contrario son extranjeras las sociedades que se han constituido fuera de España, también aquellas que, constituidas en nuestro país, fijen su domicilio en el extranjero. Por otra parte, una sociedad que se haya constituido en el extranjero podrá adquirir la nacionalidad española si adapta su régimen Ley española y fija su domicilio en España.

La Ley 3/2009 de 3 de Abr (Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) ha incorporado por primera vez en el Derecho español un detallado régimen jurídico del traslado de domicilio de las sociedades españolas al extranjero y viceversa; articulando un régimen en el que se facilita la movilidad societaria.

Las sociedades extranjeras que actúan en España podrán ejercitar su actividad empresarial en España, pero su capacidad ha de juzgarse de acuerdo con las leyes de su país. No obstante, quedan sometidas a las leyes españolas tanto en lo referente al establecimiento de sus sucursales como en las operaciones que se realicen en territorio español. En el caso de establecimiento, su sucursal hay que inscribirla en el Registro Mercantil, en el que harán constar circunstancias similares a las que se exigen para las sociedades españolas del mismo tipo, a tenor de los Art. 300 a Art. 305 del Real Decreto 1784/1996 de 19 de Jul (Reglamento del Registro Mercantil). Además tienen acceso a los Tribunales de nuestro país, pudiendo ser demandantes y demandadas, y pueden ser sometidas a su vez al procedimiento de concurso cuando ejerzan su actividad en España.

Hay que decir que de acuerdo con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro principal se encuentre dentro de la comunidad, quedan equiparadas a las personas físicas a los efectos del principio de libertad de establecimiento en otro Estado miembro.

Relaciones jurídicas internas.

El contrato de sociedad es un contrato de organización y por tanto, su efecto principal será la creación de una organización, que el propio contrato de sociedad tratará de regular, dentro de los límites establecidos por la ley.

Esto va a dar lugar al nacimiento de relaciones jurídicas:

  • Primero, entre las partes del contrato.
  • Segundo, entre las partes del contrato y el ente que surge.
  • Tercero, entre el ente que surge y terceras personas.

Además, el ente que surge del contrato va a actuar en el tráfico, en principio, durante un tiempo indeterminado, y ello va a hacer que sea necesario prever cómo se van a ir adaptando a las nuevas circunstancias, tanto la organización como las relaciones jurídicas que surgen a su alrededor. Por tanto, debe ser posible la modificación del régimen que los socios fundadores establecieron en su constitución. Hay que añadir otros problemas como, por ejemplo, el cambio de los socios.

También, se va a crear un patrimonio social y van a surgir un conjunto de relaciones jurídicas entre la sociedad y los terceros. Por ello, será necesario que se establezca un régimen preciso que nos indique si esas relaciones jurídicas van a afectar a los socios.

En definitiva, en torno a ente social, van a surgir todo un conjunto de relaciones jurídicas cuyo régimen lo encontramos en el tipo social correspondiente.

Con la distinción entre relaciones internas y externas vamos a tratar de ordenar todas las relaciones jurídicas que pueden surgir una vez constituida la sociedad. A modo introductorio, son relaciones internas las que surgen entre las sociedad y los socios, y son relaciones externas las que surgen entre la sociedad y los terceros.

En cuanto a las relaciones jurídicas internas, del contrato de sociedad surgen un conjunto de relaciones entre las sociedad y los socios. Estas relaciones, son de muy variado tipo, y se consideran en general relaciones de cooperación, porque están encaminadas a alcanzar el fin social. Estas relaciones están presididas por el principio de igualdad de trato de la sociedad a los socios, y por el deber de fidelidad de los socios a la sociedad. Estas relaciones jurídicas internas cambian dependiendo de si el tipo social es personalista o capitalista.

En cuanto a las sociedades capitalistas, las relaciones jurídicas internas las podemos clasificar atendiendo a muchos criterios. Destaca el criterio que las divide entre:

  • Relaciones que dan lugar a derechos y obligaciones de carácter económico.
  • Relaciones que dan lugar a derechos de carácter administrativo o político.

Relaciones jurídicas externas.

En cuanto a las relaciones jurídicas externas, la creación de la sociedad también va a dar lugar a relaciones entre el ente creado y los terceros. Para que estas relaciones se desarrollen de forma adecuada es necesario que dentro de la organización se establezca un régimen claro en cuanto a la gestión de la sociedad.

La organización de la sociedad será diferente en función de si es una sociedad personalista o capitalista. En las personalistas, lo normal es que los socios administren la sociedad, es lo que se conoce como auto-organicismo.

En las sociedades de capital, el órgano de administración puede estar formado o no por socios, es el hetero-organicismo. La escritura social deberá establecer la estructura del órgano de administración y la forma según la cual deben actuar los administradores, es decir, si los administradores son varios, si pueden actuar conjuntamente o de forma separada.

Dentro de las relaciones jurídicas externas es importante el tema de la titularidad y ámbito del poder de representación de los administradores. En cuanto a la titularidad, decir que en las sociedades de personas, ésta va vinculada a la facultad de la utilización de la firma social. En las sociedades de capital, esa titularidad dependerá de lo que establezcan los estatutos sociales.

En cuanto al ámbito del poder de representación de los administradores, hoy existe una tendencia a favor de la protección de los terceros de buena fe que contratan con los administradores, incluso aunque los administradores hayan infligido limitaciones establecidas en el contrato o estatutos sociales.

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