La nueva regulación de las cláusulas bancarias declaradas abusivas por la justicia: Vencimiento anticipado, Interés de demora, Cláusula suelo, Gastos hipotecarios

Cláusulas de mayor litigiosidad

1. Vencimiento anticipado

El artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo,  establece que el vecimiento anticipado solo podrá tener lugar cuando se produzca el impago de cuotas equivalente a determinados plazos o porcentajes del préstamo y fija unas obligaciones de requerimiento e información por parte del prestatario.

El incumplimiento del deudor debe ser suficientemente significativo en atención al préstamo contratado y para ello exige el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos:

1º Mora del prestatario de una parte del capital o intereses y que la cuantía de las cuotas vencidas no satisfechas equivalga:

a) Al 3% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Añade que se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

b) Al 7% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. En este caso se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

2º El prestamista debe requerir al prestatario el pago y concederle un mes para el cumplimiento, con la advertencia de que si no se atiende el pago reclamará la totalidad adeudada del préstamo.

En consecuencia, se modifica el artículo 693.2 de la LEC quedando redactado de la forma que sigue:

“Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria”.

Hasta esta nueva regulación que entrará en vigor el 16 de junio de 2019, el Tribunal Supremo venía admitiendo la validez de estas cláusulas. Por ejemplo, la STS 506/2008, de 4 de junio de 2008,  defendía esta cláusula al amparo del principio de autonomía de la voluntad cuando concurría justa causa para ello, esto es, cuando se producía una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial “como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo”.

La famosa sentencia dictada por el TJUE en marzo de 2013, C-415/11, estableció que la facultad del profesional para dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo dependía de que el consumidor hubiese incumplido una obligación de carácter esencial, siempre que esa facultad cumpliese los siguientes parámetros:

1) estuviese prevista para los casos en los que el incumplimiento tuviese carácter suficientemente grave respecto a la duración y la cuantía del préstamo;

2) constituyese una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia;

3) el Derecho nacional tuviese previstos medios adecuados y eficaces que permitiesen al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

A partir de aquella decisión europea el legislador español tomó conciencia de la necesidad de reformar el régimen existente y aprobó la Ley 1/2013, de 4 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que modificó el artículo 693.2 LEC para exigir al menos el incumplimiento de tres plazos mensuales o un número de cuotas tal que supusiese que el deudor había incumplido su obligación por un plazo equivalente a tres meses siempre que este acuerdo constase en la escritura y asiento respectivo. (anteriormente con una cuota impagada llegaba para exigir el incumplimiento)

Posteriormente el TJUE en la sentencia de 26 de enero de 2017 (Asunto C-421/14, “Caso Banco Primus”) estableció que los jueces podían declarar abusiva una cláusula de vencimiento anticipado si suponía la posibilidad de acordarlo ante cualquier incumplimiento de pago (no respetando, por tanto, el artículo 693.2 LEC) aunque en la práctica la entidad crediticia no la hubiese aplicado.

Recientemente la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019 (Asuntos C-70/17 y C-179/17) resuelve dos cuestiones problemáticas en relación con estas cláusulas:

- En primer lugar, establece que no es posible el mantenimiento parcial de las cláusulas de vencimiento anticipado que sean abusivas, sin que se pueda proceder a la modificación de aquellas partes de la cláusula que tengan tal consideración, dejando subsistente lo demás.

- En segundo lugar, aclara la problemática duda referente a que, si una vez que se declara abusiva y nula la cláusula, es posible la subsistencia del contrato y por tanto la tramitación del procedimiento de ejecución hipotecario o si debe darse por finalizado para acudir al procedimiento declarativo de la resolución al amparo del artículo 1124 del Código Civil.

Para dar respuesta a esta cuestión, la STJUE acuerda lo siguiente:

- Que corresponde al juez nacional determinar si la supresión de las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no pueden subsistir.

-Que la Directiva 93/13 no impide que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de la cláusula abusiva sustituyéndola por la norma de derecho nacional supletoria, siempre que el contrato de préstamo en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Se debe tener presente que el nuevo régimen es también de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley si incluyen cláusulas de vencimiento anticipado y este se produce con posterioridad a su entrada en vigor, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él.

El 11 de septiembre de 2019 el Supremo, a través de su Sala de lo Civil, dicta sentencia Nº 463/2019, en la que aplica esta sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, sobre los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado.

Sin embargo, el TS considera más lógico, tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LCCI), tener en cuenta esta nueva norma imperativa más beneficiosa para el consumidor, por lo que decide lo siguiente:

1º Los procesos en los que la hipoteca (préstamo hipotecario) se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por haberse aplicado una cláusula contractual nula, sean sobreseídos sin más trámite.

2º En los procesos que, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en los que se ejecutó el préstamo, sean sobreseídos si los impagos de las cuotas de la hipoteca son inferiores a 12 meses, como marca la nueva normativa en la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

3º Si el impago de cuotas es superior a los 12 meses, el procedimiento de ejecución hipotecaria (desahucio) podrá continuar.

Por último, es importante destacar que el Supremo advierte que los autos de sobreseimiento que se dicten en base a lo anterior, no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva que la entidad bancaria pueda presentar, basada en la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

2. Interés de demora

Se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación previsto en el artículo 25.

De esta forma, las entidades solo podrán aplicar como interés de demora, el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible y solo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago, no pudiendo ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, el artículo 114 de la Ley Hipotecaria pasa a tener la siguiente redacción:

“En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario”.

Antes de la nueva redacción de este artículo, el mismo no establecía una limitación para los intereses de demora y no fue hasta la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuando se estableció como limitación que los intereses de demora no podían ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podían devengarse sobre el principal pendiente de pago.

El 21 de enero de 2015 el TJUE en la STJUE C-482/13, C-484/13, C-485/13, C-487/13 declaró que la fijación por ley de ese límite máximo no impedía al juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de la cláusula que respetase dicho límite: “de este modo no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo” en el sentido de la Directiva 93/13.

En consonancia con aquella decisión europea la STS 265/2015 de 22 de abril declaraba que el artículo 114 no podía ser la única referencia por lo que el fijaba el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, entendiendo el criterio del artículo 576 LEC como el más adecuado (interés de mora procesal: interés legal del dinero incrementado en dos puntos). Esta doctrina se aplicó a los préstamos hipotecarios en la sentencia del Tribunal Supremo 364/2016 de 3 de junio de 2016 (ES:TS: 2016:2401) en la cual se decía que el límite legal a los intereses de demora del artículo 114 de la ley hipotecaria no excluía el carácter abusivo de las cláusulas que respetasen dicho precepto, si suponían una indemnización desproporcionada para el consumidor y reiteraba el límite del interés remuneratorio más dos puntos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y el Tribunal Supremo plantearon posteriormente dos cuestiones prejudiciales al TJUE con la siguiente finalidad: la primera, aclarar si la Directiva 93/13 se oponía a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declaraba abusivas las cláusulas que impusiesen un interés de demora superior a los dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato; la segunda, que se pronunciase sobre la validez de la consecuencia de la declaración de abusividad que aplicaban los tribunales consistente en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejasen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

El TJUE respondió a estas cuestiones en la sentencia de 7 de agosto de 2018 (C-96/16, C-94/17) indicando que el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo responde al objetivo de protección de los consumidores perseguido por la Directiva 93/13 que pretende evitar desequilibrios entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los consumidores. En segundo lugar, dispone que el juez nacional que conoce de una cláusula contractual abusiva está obligado únicamente a dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. Y, por último, aclara que anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa de su carácter abusivo no debe acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente ambas cláusulas.

3. Cláusula suelo

Quedan prohibidas en el artículo 21.3 de la Ley 5/2019, de 14 de marzo:

“En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”.

La sentencia que marcó un punto de inflexión con las cláusulas suelo por la STS 241/2013 de 9 mayo de 2013 en la que se declaró que las cláusulas suelo serían válidas siempre que se ajusten a los requisitos de transparencia. Sin embargo, consideraba que serían abusivas si se daban los siguientes presupuestos:

a) Creación de apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) Falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) Creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
e) Ausencia de simulación de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

La sentencia generó dudas a los tribunales sobre la retroactividad de los efectos de la nulidad de las cláusulas, hasta que el Tribunal Supremo en la STS 139/2015 de 25 de marzo fijó como doctrina que la declaración de abusividad y nulidad de la cláusula suelo suponía la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

No obstante, poco tiempo después el TJUE contradijo en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 ( ECLI:EU:C:2016:980 ) esta tesis y declaró que la jurisprudencia del Tribunal Supremo limitando los efectos de la retroactividad era contraria a la Directiva 93/13, de tal forma que las cantidades indebidamente cobradas por las entidades debían devolverse al prestatario desde la firma de su respectivo contrato.

4. Gastos 

Quedan distribuídos en el artículo 14.1 e) de la Ley 5/2019, de 14 de marzo, de la forma que sigue: 

a) Corresponden al prestamista:

- Los gastos de gestoría.

- Los aranceles notariales de la escritura del préstamo y las copias si las solicita.

- Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad.

- El pago del del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

b) Corresponden al prestatario (cliente):

- Los gastos de tasación.

- Los gastos de las copias de la escritura del préstamo cuando las solicite.

La práctica habitual de las entidades bancarias era la imposición de todos los gastos al cliente. No es hasta el año 2015 cuando el Tribunal Supremo en la STS 705/2015 de 23 de diciembre declaró la abusividad de este tipo de cláusulas que hacían recaer en el prestatario la totalidad de los gastos, sobre la base del artículo 89.3LGDCU. A partir de entonces los prestatarios vieron la posibilidad de obtener la restitución del importe abonado por los gastos de constitución de sus hipotecas.

No obstante, este asunto volvió a tomar relevancia en el año 2019 cuando el Tribunal Supremo dictó cuatro sentencias de 23 de enero fijando doctrina sobre los efectos de la abusividad de estas cláusulas: SSTS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 y 48/2019.

Estas sentencias determinaban la siguiente distribución de los gastos:

«a) Gastos de gestoría: cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

b) Gastos de notaría: dispone el Tribunal Supremo que la intervención notarial interesa a ambas partes por lo que los costes de la matriz de la escritura de constitución y la de modificación deben distribuirse por mitad.

Sin embargo, los costes de cancelación se atribuyen al interesado por la liberación del gravamen, que es el prestatario.

En cuanto a las copias dispone que se deben abonar por quien las solicite.

c) Gastos de inscripción registral: la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que a él le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca y al prestatario la inscripción de la cancelación.

d) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados: el Tribunal Supremo mantenía una doctrina consolidada sobre la consideración del prestatario como sujeto pasivo conforme a la normativa anterior al Real Decreto Ley 17/2018:

- El artículo 29Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados disponía: “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

- El Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados añadía a lo anterior que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerará adquirente al prestatario”».

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo anuló esta última disposición mediante la sentencia 1505/2018 de 16 de octubre de 2018 por ser contraria a la ley, determinando que era el prestamista quien debía pagar el impuesto, apartándose de la jurisprudencia mantenida hasta la fecha.

Apenas unos días después el Pleno del Supremo cambiaba radicalmente esta doctrina para fijar nuevamente el pago del impuesto por el prestatario. En las sentencias de 27 de noviembre de 2018 1669/2018, 1671/2018 y 1670/2018 , tras dos días de deliberaciones, acordó por quince votos a favor y trece en contra dar un paso atrás en su reciente criterio.

Ante la polémica causada con el cambio de doctrina jurisprudencial el Gobierno aprobó el Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre, para modificar el artículo 29 de la Ley del citado impuesto y atribuir su pago a los prestamistas: “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.