Nulidad del contrato de trabajo con extranjero en situación irregular

La doctrina (STS, Rec. 2398/2012, de 17 de septiembre de 2013) ha establecido que, si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la normativa (art. 7.1 ET y art. 36.1LOEX); la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado (Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su art. 36.5 : "la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (...)").

La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, establece que los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. Por otra parte, el apdo. 1, art. 144Ley General de la Seguridad Social, establece que la obligación de cotizar se inicia con la prestación de servicios por cuenta ajena, precepto determinante de que la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal (Sentencia de 2 de diciembre de 1998, recurso de apelación número 9978/1992) haya declarado la obligatoriedad de cotizar por los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes autorizaciones y permisos. Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900. STS, Rec. 4217/2002, de 09 de junio de 2003 , STS, Rec. 3562/2005, de 11 de octubre de 2006, y STS, Rec. 3003/2002, de 29 de septiembre de 2003.

JURISPRUDENCIA

STS Nº 955/2016, de 16 de Noviembre de 2016, Ecli: ES:TS:2016:5350

La extinción del contrato de una persona trabajadora extranjera motivada por la pérdida de la autorización para trabajar en España, no puede considerarse una causa de extinción válidamente consignada en el contrato, sino una causa objetiva legalmente establecida.

STSJ Cataluña, Rec. 3717/2015, de 1 de febrero de 2016

Ha entendido que la autorización administrativa para poder trabajar, exigida a un extranjero no comunitario en España, es un requisito esencial del contrato de trabajo, y por lo tanto forma parte de la base del negocio, lo que viene a significar, que la pérdida de la misma, permite a la otra parte que actuó de buena fe, a partir del momento en que tuvo conocimiento de la misma resolver el contrato de trabajo. La falta de la misma, por consiguiente, supone la concurrencia de 'una condición resolutoria implícita en el contrato que debe permitir a la empresa, en aplicación del apdo. 1, art. 49ET, a juicio de la Salal de lo Social del apartado b), y no del k), que pueda resolver el contrato de trabajo.

STS Nº 76/2017, de 31 de Enero de 2017, Ecli: ES:TS:2017:656

Analizando la ausencia de derecho a prestación de desempleo de extranjero en situación irregular que ha trabajado por cuenta ajena sin contar con autorización: no es computable a los efectos de la Prestación contributiva por Desempleo la etapa irregular, conforme a la normativa al efecto y a la interpretación de la misma efectuada por la doctrina de la Sala. (Voto particular)