Orígenes y negocios jurídicos para el cambio de titularidad de empresa y sus efectos en el ámbito laboral

Como señala la histórica STS de 3 de febrero de 1987, ECLI:ES:TS:1987:633, lo esencial es la sucesión o sustitución de un empleador por otro que continúe la actividad del primero, siendo irrelevante la forma o título en virtud del cual se produce ese cambio en la titularidad, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores «exige para su debida aplicación que exista un cambio en la titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva, autónoma de la misma (...) por ello es preciso que el empresario subrogado continúe la actividad negocial o de tráfico mercantil o industrial del cedente o subrogante».

La STS n.º 209/2017, de 14 de marzo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1270 , señala que la sucesión de empresa: «impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44».

De esta forma, dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa «mortis causa» a que se refiere el art. 49.1 g) del ET, los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos «inter vivos» determinantes de una «transmisión» del objeto sobre el que versa (la «empresa» en su conjunto, un «centro de trabajo», o una «unidad productiva autónoma») por parte de un sujeto «cedente», que es el empresario anterior, a un sujeto «cesionario», que es el empresario sucesor.

CUESTIÓN

¿Existe sucesión de empresa en el caso de producirse un cambio de persona física a persona jurídica en la titularidad de la empresa?

Las transformaciones en la titularidad de la empresa (a modo de ejemplo: paso de una persona física a jurídica, cambio en el tipo de sociedad, etc.), suponen, al encontrarse dentro de la aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, supuestos de transmisión de empresa.

Como principales negocios jurídicos que originan el cambio de titularidad podemos citar:

Como hemos adelantado, interpretando el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , y disposiciones concordantes de la UE, el cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo puede producirse en razón de un acto «inter vivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión «mortis causa» de la empresa o de una parte significativa de la misma [art. 44 y 49.1.g) del ET].

Sentado la anterior, las garantías del texto estatutario han de entenderse referidas a todas las transmisiones operadas tanto a través de actos «mortis causa» como mediante negocios «inter vivos», englobando tanto la sucesión directa como la indirecta.

1.1. Transmisiones «inter vivos»

Mediante las transmisiones de empresa inter vivos, el empresario traspasa o traslada mediante un negocio jurídico determinado la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, de forma voluntaria (compraventa, permuta, donación, arrendamiento, fusión o absorción, etc.) o forzosa (declaración judicial de quiebra, procesos de nacionalización, expropiación, adquisición en subasta pública etc.).

CUESTIÓN

¿Qué es una transmisión «inter vivos»?

Una transmisión inter vivos es el resultado de un negocio jurídico mediante el cual se efectúa el cambio en la titularidad de un bien o derecho en vida de las partes intervinientes.

En virtud de esta modalidad de transmisión, la más frecuente en la práctica, se establece un contrato mediante el cual un particular, el empresario vendedor, acuerda con otro (empresario comprador), a cambio de un precio, la transmisión de la propiedad de la empresa.

Como ejemplos de este tipo de transmisión destacan: la compraventa de la empresa, permuta, donación, arrendamiento, embargo, declaración judicial de quiebra, procesos de nacionalización, expropiación forzosa, etc.

1.2. Transmisiones sucesorias o «mortis causa»

Dentro del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma como consecuencia de la aceptación de la sucesión hereditaria del titular podemos encontrar dos supuestos:

En caso de falta de continuidad en la actividad por parte del heredero/s

• En caso de empresario individual, el contrato de trabajo se extinguirá por muerte del empresario (49.1 del ET) y el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.
• En caso de una sociedad: el contrato se extinguirá por extinción de la personalidad jurídica contratante mediante despido colectivo según el art. 51 del ET y el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a veinte días de salario.

Si existe otra persona que se haga cargo de la explotación con continuidad de la actividad empresarial, se daría el fenómeno sucesorio regulado en el art. 44 del ET (desplegándose idénticas obligaciones, garantías y responsabilidades que las descritas para la transmisión «inter vivos»). Los contratos no se extinguen si la actividad continúa en virtud de cualquier título y, evidentemente, la responsabilidad de los herederos en caso de muerte del empresario está garantizada por las normas generales en materia de sucesión, salvo que la herencia se acepte a beneficio de inventario (arts. 659 y ss. del Código Civil). (STS, rec. 3442/2001, de 15 de julio de 2003, ECLI:ES:TS:2003:5027).

CUESTIÓN

¿Qué es una transmisión «mortis causa»?

Cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma como consecuencia de la aceptación de la sucesión hereditaria del titular.

En la sucesión de empresa «mortis causa» pueden darse los siguientes casos:

a) Que los herederos acepten la herencia y decidan continuar con la actividad empresarial. Operaría a todos los efectos la subrogación de contratos y obligaciones al amparo del art. 44 del ET. En este caso a efectos laborales serían simplemente necesaria una comunicación informativa a los trabajadores y sus representantas indicando el cambio de titularidad y la intención de mantener las relaciones laborales en las mismas condiciones.

b) Falta de herederos, renuncia a la herencia, aceptación de la herencia a beneficio de inventario o manifestación de voluntad de los herederos de no proseguir la actividad productiva.

En relación con el cambio de titularidad de la empresa a efectos laborales no existe una aplicación directa de las obligaciones y mantenimiento de derechos por ninguna de estas figuras a excepción de la manifestación de voluntad de los herederos de no proseguir la actividad productiva que ha de entenderse directamente ligada con el art. 49.1.g) del ET. A modo de resumen:

• Falta de herederos. Ante la ausencia de persona a quien pudiera atribuirse la cualidad de heredero con los efectos de la transmisión del patrimonio del causante (incluidos sus derechos y obligaciones) se daría un supuesto de herencia yacente dado que el patrimonio del empresario fallecido se encuentra sin titular de forma temporal hasta que se produzca la aceptación de la misma. En este caso, de lo previsto en el párrafo 4.º del Art. 999, Código Civil: «Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero». Ante esta situación, y siguiendo el artículo 6.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, donde se atribuye a las masas patrimoniales, como la herencia yacente, capacidad para ser parte en los tribunales, compareciendo a través de sus administradores. Los acreedores del fallecido (incluidos los trabajadores) podrán reclamar sus derechos contra la herencia yacente.
• Renuncia de los herederos a la herencia. El hecho de que se produzca la renuncia de los herederos supone que la herencia debiera ser diferida al Estado (art. 913 del Código Civil) siguiendo la formulación legal fijada por el art. 958 del Código Civil, donde se establece la exigencia de la declaración judicial de heredero para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios, adjudicándoselos entonces por falta de herederos legítimos. No obstante, este requisito o presupuesto necesita la declaración de heredero del Estado.
• La manifestación de voluntad de los herederos de no proseguir la actividad productiva del fallecido. No existe posibilidad legal de imponer a los herederos la continuación de la actividad empresarial, pudiendo expresar su intención de múltiples formas, incluso tácita, cuando la misma se acompaña del efectivo cese, no existiendo posibilidad legal de imponerles su continuación (STSJ de Madrid, n.º 46/2010, de 26 de enero de 2010, ECLI:ES:TSJM:2010:435). Este supuesto supondría la extinción del contrato por fallecimiento del empresario en base al art. 49.1.g) del ET —siempre que no se produzca una continuidad de la actividad—. El trabajador ha de percibir una indemnización equivalente a una mensualidad del salario.
• La aceptación de la herencia a beneficio de inventario. Siguiendo el Código Civil, la aceptación de la herencia a beneficio de inventario supone que el heredero solamente responderá de las deudas hasta lo que alcance los bienes de la propia herencia. Con esta forma de aceptar la herencia no se responderá con los bienes propios del heredero, sino que únicamente se responderá con los bienes que se nos conceda en la herencia y solamente con ellos.

CUESTIONES

1. Un autónomo titular de un negocio dedicado al comercio al por menor de frutas y hortalizas ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, por lo que comunica sus dos empleados la extinción de su relación laboral por esta causa. El negocio, en sus mismas condiciones, pasa a ser explotado por los dos hijos del autónomo. ¿Es correcta la extinción contractual realizada?

Dado que la declaración de incapacidad permanente del empresario no ha supuesto el cese de la actividad empresarial, los hijos, como continuadores en este supuesto de la misma, han ser subrogar a los trabajadores.

2. Una empresa (sociedad limitada) con dos trabajadores pretende cesar en la actividad por lo que se le ofrece a uno de ellos la comprar la mercantil. ¿Qué derechos a indemnización tendría si decidiese comprarla? ¿Y el trabajador que no opta comprar la empresa?

El art. 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se podrá extinguir por mutuo acuerdo de las partes. Para el supuesto planteado, si el trabajador adquiriese la empresa, habría de entenderse que la extinción del contrato de trabajo se produce por el citado mutuo acuerdo, de forma que el trabajador continuase con el ejercicio de la actividad. En este caso no existiría derecho a indemnización de ningún tipo.

En el supuesto de que la venta no se realizase (y por lo tanto no se continúe con la actividad, ni por el trabajador, ni por terceros), ha de entenderse que el actual empresario habría de proceder a la disolución y posterior liquidación de la sociedad y por tanto a la extinción de su personalidad jurídica. En tal caso, deberíamos considerar la extinción del contrato como despido colectivo por cese de actividad (arts. 49.g) y 51 del ET). Siguiendo esto el trabajador tendría derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades, prorrateándose los períodos inferiores a un año por meses.

Caso distinto sería el de la persona trabajadora que no compra la empresa. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma (art. 44 del ET), no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Desde el punto de vista laboral se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

La venta judicial de una empresa, o parte de ella, supone otro de los negocios jurídicos para tener en cuenta a la hora de aplicar la sucesión de empresa en los términos fijados por el reiterado art. 44 del ET.

Partiendo de la STS, rec. 3023/2011, de 25 de septiembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6534, en el que el alto tribunal entiende que no existe sucesión empresarial en los supuestos de venta judicial de un inmueble (complejo hotelero), sin adquirirse las máquinas, muebles y otros enseres, pueden extraerse dos consecuencias o requisitos fundamentales para la existencia de sucesión en atención al objeto transmitido:

• Que la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada.
• Que la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión.

Del mismo modo, la vigente doctrina de la Sala IV mantiene que el art. 44 del ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, y este supuesto no se produce cuando ya no existe una organización empresarial que reúna esas condiciones y cuando los contratos de trabajo se han extinguido.

CUESTIÓN

Una sociedad dedicada a la explotación de un hotel es embargada pasando el hotel donde realiza su actividad a subasta judicial en procedimiento de ejecución hipotecaria. Un banco adquiere mediante el proceso descrito los inmuebles hipotecados en los que se desarrollaba la actividad empresarial, sin que el adjudicatario adquiera los muebles, máquinas y demás enseres que el deudor tenía en el inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial. ¿Existe sucesión empresarial sobre los trabajadores del hotel en los supuestos de adjudicación en venta judicial, de un bien inmueble, al ejecutarse la hipoteca que gravita sobre él?

No hay sucesión empresarial en los supuestos de venta judicial de un inmueble, sin adquirirse las máquinas, muebles y otros enseres ya que solo se adquiere un elemento patrimonial individualizado que no permite por sí solo la continuidad de la actividad empresarial. En este sentido STS, rec. 3023/2011, de 25 de septiembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6534 .

Por outsourcing nos referimos al término inglés equivalente al de externalización de servicios, esto es, la práctica empresarial de contratación de servicios a profesionales o empresas externas por medio de un contrato. (STSJ de Madrid n.º 320/2015, de 26 de mayo de 2015, ECLI:ES:TSJM:2015:7603).

La externalización, descentralización u outsourcing, ha de entenderse como la supresión de un determinado servicio interno dedicado a una actividad de la empresa para contratarlo o subcontratarlo, posteriormente, con una empresa externa, ajena a la principal.

De esta forma, la compañía subcontratada desarrolla actividades en nombre de la primera generándose una externalización de una parte de la actividad de la empresa principal.

Dentro de este concepto se encuentran las contratas y subcontratas de obras y servicios, que giran en torno a tres conceptos legales en el ámbito laboral:

Art. 42 del ET (subcontratación de obras y servicios):

• Se encarga de determinar las responsabilidades que corresponden al empresario principal y al contratista en caso de externalización, descentralización u outsourcing.
• Condiciona la aplicación del sistema de responsabilidades a que las obras o servicios objeto de la contrata correspondan a la «propia actividad» del empresario principal. Es decir, dos conceptos limitan la legalidad de la externalización o la existencia de cesión ilegal de trabajadores: el empresario principal y la propia actividad de la empresa.
• El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del art. 84 del ET (concurrencia de convenios). (Art. 42.6 del ET con efectos de 31/12/2021 según redacción aportada por la reforma laboral 2022).

Art. 43 del ET (existencia de cesión ilegal):

• Cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
• Cedente y cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
• Los trabajadores tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Art. 44 del ET (existencia de sucesión de empresa):

• La externalización mediante contrata o subcontratas lícita no es unidad productiva autónoma a los efectos de aplicar el art. 44 del ET.
• Solo existe sucesión a efectos del art. 44 del ET, en la contrata o subcontratas cuando se produce un cambio en la titularidad del contratista, acompañado de la transmisión por parte del antiguo al nuevo, de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización básica de la explotación.

CUESTIÓN

Una empresa con sede en la provincia de Madrid que se dedica al mantenimiento de carreteras pretende externalizar con una empresa multiservicios parte de la actividad que vienen realizando ocho de sus veinte empleados. En el supuesto de subcontratación del servicio con otra empresa ¿se produce la subrogación de los trabajadores de la empresa contratista?

Cuando la empresa que viene prestando servicios opta subcontratar su actividad por otra empresa, la solución suele venir dada por el convenio colectivo del sector aplicable a la empresa contratista. En este caso el Convenio Colectivo del Sector Construcción y Obras Publicas de Madrid, en su art. 19, «Subrogación de personal en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas, redes de agua, concesiones municipales para el mantenimiento y conservación de aceras, pavimentos, vías públicas y alcantarillado» establece, para esta actividad, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, la cual se llevará a cabo conforme a los requisitos y condiciones que se detallan en el citado artículo.

En la sucesión en los supuestos de arrendamiento de empresa (tal como se recoge en la STS de 16 de mayo de 1990, ECLI:ES:TS:1990:3775) « (...) lo decisivo a los fines del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es la sustitución en la posición jurídica del empresario, siendo indiferente que la sustitución sea temporal o definitiva... Téngase en cuenta que para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes materiales fundamentales que constituyen la empresa, pues lo importante, a este respecto, es la capacidad de dirección y gestión, es decir, la titularidad de la explotación del negocio».

Para declarar la figura de sucesión empresarial en el caso del arrendamiento de industria, no es suficiente la transmisión del inmueble en que radicaba dicha actividad, como hemos especificado reiteradamente a lo largo de obra, es necesario recibir los elementos muebles e instalaciones suficientes y precisos para la continuidad de la actividad empresarial, y también de la correspondiente autorización administrativa, cuando es preceptiva (STSJ de Andalucía n.º 1715/2001, de 19 de octubre de 2001).

CUESTIÓN

¿Qué es el arrendamiento de empresa, industria o negocio?

El arrendamiento de empresa es el contrato por el que se cede a un tercero el uso o explotación de una empresa ya en marcha por un tiempo determinado y a cambio de una prestación económica. Dado que el objeto principal de este contrato es la explotación de una empresa se ceden enseres, maquinaria, local, marca, patentes, etc.

Ante la falta de regulación jurídica concreta, este tipo de negocio se rige por lo estipulado por las partes y, en su defecto, por las normas contenidas en el Código Civil.

Una submodalidad especial en este caso es la reversión del arriendo de industria. Existe sucesión de empresa a efectos del art. 44 del ET cuando finalizado o extinguido el contrato de arrendamiento se produce la recuperación del negocio o industria por el arrendador (STS n.º 751/2020, de 10 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2963).

La necesidad de subrogación de trabajadores por parte del propietario del negocio tras la finalización del arrendamiento del mismo viene determinada por el hecho de que recupere la empresa al término del arrendamiento, especificándose como posibles supuestos:

• El arrendador explota directamente la empresa: se produce la subrogación de los contratos como empresario.
• La empresa se arrienda de nuevo: la subrogación de los contratos opera respecto del nuevo arrendatario.
• Se extinguen los contratos: cuando con carácter previo al cambio de titularidad se extingue el contrato de trabajado de forma válida y no fraudulenta no se produce una sucesión empresarial.

A TENER EN CUENTA. En relación a los efectos sucesorios en caso de la existencia de arrendamiento de empresa, industria o negocio (o reversión del mismo) hemos de atender a la aplicación directa del art. 44 del ET.

CUESTIONES

1. Qué diferencias hay entre el arrendamiento de empresa y el arrendamiento de local de negocios?

En el caso de arrendamiento de local de negocios solo se transmite el local, mientras que en el arrendamiento de empresa se transmiten una unidad patrimonial ya constituida y a veces, incluso en funcionamiento y pleno rendimiento, es decir, un negocio con todos sus componentes y no solo el local que le da cabida. En el caso de simple arrendamiento de local de negocios, a su término, no habrá transmisión de la empresa del arrendatario al propietario, debiendo ser devuelto el local «libre de personal» (STS de 2 de febrero de 1988, ECLI:ES:TS:1988:16844).

2. Una cafetería cierra por jubilación de sus titulares extinguiendo la relación laboral de sus cuatro trabajadores con fecha de 30 de diciembre de 2021. Tras su cierre durante un par de semanas vuelve a abrir bajo el mismo nombre comercial y en el mismo local, incluidas todas las instalaciones y elementos productivos existentes en dicho negocio. Ante esa situación los trabajadores despedidos entienden la necesidad de su subrogación al amparo del art. 44 del ET y su extinción por jubilación del empresario como un despido improcedente. ¿Se trata de un supuesto de sucesión de industria según el art. 44.2 del ET?

Como señala la STS, rec. 4846/2002, de 1 de marzo de 2004, ECLI:ES:TS:2004:1374, resulta aplicable lo previsto en el art. 44 del ET en aquellos casos, como el planteado en el supuesto, en que el arrendatario recibe, además del local, el negocio o industria en el establecido, pues el objeto del contrato no son solamente los bienes que en el mismo se enumeren, sino una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente de meras formalidades administrativas, por lo que la extinción del contrato de arrendamiento produce el cambio de titularidad de la empresa en los términos del art. 44 citado.

3. Un empresario que tiene arrendada una cafetería ha decido poner fin al arrendamiento ante su jubilación, extinguiendo los cinco contratos de trabajo de su personal en base al art. 49.1.g) del ET. El arrendador acuerda con una tercera empresa un nuevo contrato de arrendamiento, asumiendo la nueva empresa la actividad y, suscribiendo por ello un nuevo contrato temporal con uno de los empleados a los que se les había extinguido el contrato por causa de jubilación de su empresario. Considerando que existe subrogación de trabajadores el empleado solicita el mantenimiento de su antigüedad al nuevo arrendatario ¿El nuevo arrendatario puede suscribir un contrato laboral diferente y, por tanto, sin antigüedad, en base a una extinción contractual previa a la sucesión de empresa? ¿Opera en este caso el art. 44 del ET?

Salvo supuestos de fraude acreditado, para que opere la garantía que establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario que los contratos de trabajo continúen en vigor y que no se hayan extinguido válidamente.

Atendiendo a la justificación extintiva en base al art. 49.1.g) del ET, hemos de entender que no operará el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y por tanto no procede el mantenimiento de antigüedad.

En este sentido STS n.º 757/2017, de 4 de octubre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:3907 .

El texto estatutario, habilita únicamente a las ETT a contratar a personas trabajadoras para ser cedidas o puestas a disposición de otras empresa. Fuera de este supuesto la cesión supondría una cesión ilegal de trabajadores con la salvedad de una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil.

Como desarrollaremos, la cesión ilegal puede darse tanto entre una empresa real y otra ficticia, como entre dos empresas reales. En este último caso los problemas consistirán en diferenciar la cesión de la contrata, donde la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia ha admitido que existen criterios dispares y que hay que analizar caso por caso para ver si se cumplen los indicios que llevarían a declarar cesión ilegal.

A TENER EN CUENTA. Aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET, la subrogación de trabajadores es posible mediante una novación contractual por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil. En este supuesto será necesario analizar caso por caso para ver si se cumplen los indicios que llevarían a declarar cesión ilegal (con los efectos fijados en el art. 43 del ET), o se trata de un acuerdo entre las partes dentro del principio de libertad contractual.

a) Cesión ilegal de trabajadores

Resulta determinante el examen de las circunstancias concretas de cada supuesto. Se da cuando existe (Conforme Criterio operativo 96/2015 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre cesión ilegal de trabajadores y subcontratación en el ámbito de empresas de servicios):

• Un acuerdo entre los dos empresarios —el real y el formal— para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.
• Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.
• Un contrato efectivo de trabajo entre este y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

Efectos:

• Cedente y cesionario, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
• Los trabajadores tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.
• Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

b) Cesión contractual laboral

• No toda cesión resulta necesariamente fraudulenta pudiendo presumirse entre empresas reales: novación contractual que consiste en sustituir un empresario por otro nuevo.
• La cesión contractual laboral requiere para su validez el consentimiento del trabajador.

Se entiende por cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

• Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria (STS, rec. 1166/2007, de 24 de septiembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:5768).
• Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario STSJ Cantabria n.º 547/2002, de 24 de abril de 2002, ECLI:ES:TSJCANT:2002:789 y TSJ Cataluña n.º 6727/2011, de 25 de octubre de 2011, ECLI:ES:TSJCAT:2011:10660.

En función de las características de las empresas intervinientes en la cesión ilegal podemos distinguir:

- Cesión entre una empresa real y otra ficticia: Se trata de una operación con ánimo fraudulento donde ha de considerarse como empresario al que realmente recibe la prestación de servicios y bajo cuya dirección se encuentran los trabajadores.

En este punto resulta importante señalar la especificación del art. 18.4 de la LGSS, donde, ante una posible desviación de responsabilidad en materia de cotizaciones, hace constar: «En caso de que la responsabilidad por la obligación de cotizar corresponda al empresario, podrá dirigirse el procedimiento recaudatorio que se establece en esta ley y en su normativa de desarrollo contra quien efectivamente reciba la prestación de servicios de los trabajadores que emplee, aunque formalmente no figure como empresario en los contratos de trabajo, en los registros públicos o en los archivos de las entidades gestoras y servicios comunes».

- Cesión entre dos empresas reales: Como establece la STS, rec. 1812/2010, de 2 de junio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:4248 , «la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del ET, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita». Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

• La justificación técnica de la contrata.
• La autonomía de su objeto.
• La aportación de medios de producción propios.
• El ejercicio de los poderes empresariales. 
• La realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

Entre los supuestos englobados en este punto encontramos la cesión de trabajadores en el marco de una contrata, cuestión que ha sido abordada por la STS, rec. 2294/2000, de 17 de enero de 2001, ECLI:ES:TS:2001:163, donde literalmente se dice:

«(...) Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) Un acuerdo entre los dos empresarios —el real y el formal— para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre esta y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes».

En base a lo anterior, hemos de aclarar que no toda cesión resulta necesariamente fraudulenta, y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, «precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tiene necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio» STS, rec. 2142/2000, de 14 de septiembre de 2000, ECLI:ES:TS:2001:6784.

c) Necesidad del consentimiento del trabajador

Mientras en la sucesión de empresa la subrogación tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual laboral requiere para su validez el consentimiento del trabajador.

La Sala IV viene manteniendo como doctrina unificada (STS, rec. 3972/01, de 19 de febrero de 2003, ECLI:ES:TS:2003:1098) la separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (art. 44 del  ET y convenios colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador como pide el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas.

CUESTIÓN

¿Qué se entiende por trabajador en caso de cambio de titularidad de la empresa?

Cualquier persona que esté protegida como tal en la legislación laboral al amparo del art. 44 del ET o Directiva 2001/23/CE.

Cuando, se produce una fusión por absorción de sociedades, una sociedad se disuelve y transfiere su íntegro patrimonio a otra pasando a depender los trabajadores de la absorbida bajo el régimen legal del art. 44 del ET y de la normativa comunitaria aplicable.

A pesar de que la normativa laboral recoge otro posible supuesto en los que cabría englobar una fusión, como es la «extinción de la personalidad jurídica contratante», en aquellos casos en los que exista una disolución extintiva con sucesión en la titularidad de la empresa la aplicación del art. 44 del ET resulta clara.

Una de las peculiaridades de este supuesto es la necesidad de consulta a la representación legal de los trabajadores reflejada para los casos de transmisión fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia sobre el volumen de empleo, por imperativo del art. 64.5.d) del ET.

El procedimiento de fusión se regula en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. El art. 39 de este texto configura características especiales respecto a información sobre la fusión.

SENTENCIAS RELEVANTES

STJUE n.º C-343/13, de 5 marzo 2015

Analizando un caso de fusión por absorción, el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada por el juez nacional portugués sobre la posible transmisión a la sociedad absorbente de una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida. Para el TJUE, si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría; y tal extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 78/855, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas —en su versión modificada por la Directiva 2009/109—. Añade el Tribunal de Luxemburgo que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos «pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión; y, además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad». (Criterio utilizado por la STSJ de Andalucía n.º 499/2017, de 15 de Febrero de 2017, ECLI:ES:TSJAND:2017:4119).

Cuando se pretenda ocultar la sucesión con el fin de evitar las consecuencias subrogatorias del art. 44 del ET, la declaración judicial de sucesión se realizará partiendo de los hechos consumados. La doctrina jurisprudencial, bajo el concepto de «sucesión no transparente o encubierta» entiende producida la sucesión empresarial cuando concurran los requisitos y elementos establecidos en el art. 44 del ET.

La adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo que impone nuestro ordenamiento jurídico pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario, sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 del ET. Es decir, mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; situación que el texto estatutario ha tenido en cuenta al utilizar la expresión «cambio de titularidad» ante cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad.

Dicho la anterior, cuando se trate de ocultar la sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad a mecanismos no transparentes, «la determinación de si existe o no un supuesto de sucesión de empresas, tal y como se regula esta en el art. 44 del ET ha de hacerse partiendo de los hechos probados» (STS, rec. 1206/1993, de 20 de marzo de 1993; ECLI:ES:TS:1993:9072). Y es que las circunstancias de hecho concurrentes son esenciales a la hora de clarificar y distinguir si se está en presencia de una autentica sucesión de empresa, o de empresas entre las que no se ha producido transmisión alguna, o, simplemente, ante un reflotamiento empresarial en el que los trabajadores son obligados a implicarse -real o ficticiamente- en la creación de una supuesta empresa sucesora so pena de perder su empleo, en cuyo caso «podría llegar a cuestionarse no solo la existencia de transmisión sino incluso el propio cambio subjetivo de empleador» (STS, rec. 2953/1999, de 17 de mayo de 2000, ECLI:ES:TS:2000:4026).

CUESTIÓN

¿Qué hechos pueden dar a entender la existencia de sucesión de empresas?

Las  sentencias del STS, rec. 2932/1999, de 16 de mayo de 2000, ECLI:ES:TS:2000:3932 y rec. 2953/1999, de 17 de mayo de 2000, ECLI:ES:TS:2000:4026, entre otras, han recalcado la importancia, en función de cada caso analizado de forma individual, de hechos tales como:

La fecha de constitución de la segunda empresa.

La fecha de inicio de la actividad de la segunda empresa.

Si la actividad se desarrolla o no en el mismo local que la anterior y bajo qué título.

Transferencia de útiles y maquinaria de una empresa a otra.

La participación económica y la posición directiva del anterior o anteriores propietarios en la empresa sucesora.

Si los trabajadores arriesgan o no a la hora de empezar la actividad empresarial asumida por ellos mismos la indemnización por desempleo.

Créditos contraídos para poner en marcha la nueva empresa, etc.

En lo concerniente al apartado de estudio, cuando se haya producido un cambio en la titularidad de la empresa, centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma de la misma, una sucesión en las contratas de obras o servicios o de concesiones administrativas, y el nuevo empresario no proporcione trabajo efectivo, ni abone el salario a los trabajadores que integraban anteriormente la plantilla de la empresa saliente la jurisprudencia ha considerado estos actos como constitutivos de despido tácito.

La cesión entre empresas de un mismo grupo es «legal» (no vulnera el art. 43 del ET) cuando responde a razones técnicas y organizativas, y no al propósito de mermar los derechos de los trabajadores

Como única peculiaridad de este supuesto, en relación con las obligaciones de subrogación establecidas normativamente, aparece, como en otros casos similares, la necesidad de aceptación por parte del trabajador al tratarse de una novación contractual.

No es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales. Como señala la STS, rec. 720/1992, de 30 de junio de 1993, ECLI:ES:TS:1993:4673 (con referencias a jurisprudencia histórica en la materia), la imputación de la condición de empresario al grupo de empresas en su conjunto y la consiguiente responsabilidad de las sociedades que lo integran requiere elementos específicos adicionales como:

• La responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad auténtica de los hechos, más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que suelen ser difíciles de descubrir; y en aras de la seguridad jurídica, evitando así empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad.
• Responsabilidad solidaria en el grupo de empresas que se presenta con una relación vertical de dominación y un sistema de gobierno unitario, en un conjunto formado con una evidente vinculación, tanto económica como personal.
• Para que se dé la responsabilidad solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistinta.
• La responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores.
• Es preciso que en el grupo se dé un nexo o vinculación que presente ciertas características especiales: a) funcionamiento integrado o unitario; b) prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, en favor de varios empresarios.
• Para que se declare la comunicación de responsabilidad es exigible que haya en el grupo confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresaria y unidad de dirección.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 687/1996, de 20 de enero de 1997, ECLI:ES:TS:1997:237

Para la declaración de responsabilidad solidaria entre las distintas sociedades integrantes del grupo es precisa (además de las notas típicas que lo configuran) la concurrencia de determinados elementos adicionales, cuales son una confusión patrimonial, la existencia de caja única, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de ellas en perjuicio de los trabajadores.

STS, rec. 472/1997,  de 29 de octubre de 1997, ECLI:ES:TS:1997:6444

Ha observado la necesidad de que el nexo o vinculación entre las empresas reúnan ciertas características especiales para que el fenómeno de la agrupación de empresa, tenga trascendencia en el ámbito de las relaciones jurídicas laborales señalando que dentro de estas características, que configuran el Grupo de Empresas, en la doctrina jurisprudencial, se señalan el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, la prestación de trabajo indistinta o común, simultáneamente o sucesiva, en favor de varios empresarios y la búsqueda mediante la configuración de empresas aparentes sin sustrato real, de una dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

CUESTIÓN

Empresa transportista de mercancías en la provincia de Pontevedra que es sociedad limitada y tiene 4 trabajadores. Los propietarios de la citada empresa (EMPRESA A) tienen otra empresa (EMPRESA B) dedicada a la misma actividad que también es sociedad limitada y está ubicada en la misma localidad. La empresa A quiere trasladar a 3 trabajadores a la empresa B. El motivo del traspaso de trabajadores de la empresa A para la B es que la empresa A se dispone a vender todos los camiones a la empresa B excepto uno (por eso mantiene un trabajador). Los societarios de ambas empresas son los mismos y con los mismos porcentajes de participación siendo los administradores distintas personas. La empresa B tiene un capital social mucho mayor y beneficios mientras que la empresa A tienen pérdidas.

Se plantean dos opciones:

1- Despido con indemnización en la empresa A y alta en la empresa B con fecha de inicio actual.

2- Baja no voluntaria sin indemnización en la empresa A y alta en la empresa B reconociéndole a los trabajadores el mantenimiento de todos los derechos. Entiendo que no es un caso de subrogación porque la empresa A seguiría en funcionamiento.

¿Habría alguna diferencia si el traslado fuese de todos los trabajadores? ¿Se podría hacer una subrogación? El empresario lo prefiere a una baja con pago de indemnización en la empresa A y alta en la empresa B. En caso de no ser así, ¿se podría realizar una baja sin indemnización en la empresa A y alta en la empresa B con documento de la empresa nueva reconociendo todos los derechos anteriores de los trabajadores?

Para un cambio de trabajadores a otra empresa del mismo grupo (que suponga cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma) es de entender que sería posible realizar una subrogación: realizar un documento reconociendo derechos y obligaciones laborales a los trabajadores afectados por el cambio.

En caso de dos empresas distintas y que continuarán con la actividad sería recomendable optar por la rescisión de los contratos de trabajo en la empresa A y realizar una contratación nueva en la empresa B. Las extinciones podrían ser mediante despido objetivo -de cumplir los requisitos para ello en el Estatuto de los Trabajadores-, o reconociendo la improcedencia.

Es un tema no exento de complicación. Conforme a la jurisprudencia, la cesión entre empresas de un mismo grupo es "legal" (no vulnera el art. 43 del ET) cuando responde a razones técnicas y organizativas, y no al propósito de mermar los derechos de los trabajadores. De existir un ánimo fraudulento de degradar las condiciones laborales, estaríamos ante una cesión lícita entre empresas del mismo grupo.

En principio la subrogación está pensada para la sustitución de una empresa por otra, no para el traspaso de trabajadores entre empresas, pero al tratarse de empresas del mismo grupo entiendo que sería posible respetando todas las condiciones existentes originariamente.

En este caso la negativa del trabajador a la subrogación será normalmente considerada como una baja voluntaria dado que todas las condiciones se mantienen con la entrada de la nueva empresa. En el supuesto de que las condiciones de trabajo propuestas por el cesionario constituyan una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, esto supondría una la ruptura de la relación laboral imputable al empresario cesionario y originaría el derecho a indemnización con 20 días.

Siempre teniendo en cuenta los arts. 43 y 44 del ET, la movilidad de uno o varios trabajadores dentro de un mismo grupo de empresas, motivada por razones técnicas u organizativas debería considerarse lícita siempre que no suponga ningún tipo de pérdida de derechos para el trabajador.

Para evitar cualquier tipo de problema, o una consideración judicial de cesión ilegal en caso de una eventual reclamación: Mediante acuerdo con el trabajador, baja en la empresa A y a continuación alta en la empresa B firmando el correspondiente contrato de trabajo, y un anexo donde se especifique el mantenimiento de todos sus derechos (o el retorno a la empresa A).

a) Transmisión de empresa a las personas trabajadoras constituidas en cooperativas de trabajo asociado o sociedades laborales

Este tipo de actuaciones desprende cierta complejidad, porque, por una parte, afecta al concepto de transmisión de empresa que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por otra parte, puede existir un procedimiento no transparente de transmisión, y, por último, se trata de un fenómeno que surge dentro de una crisis empresarial donde los trabajadores, organizados a través de las denominadas empresas de economía social, pueden mantener la actividad, lo que es merecedor de la protección del ordenamiento laboral mediante la posible capitalización de la prestación por desempleo, subvención del importe de las cuotas a la Seguridad Social (o combinación de ambas opciones); bonificaciones, reducciones y exenciones en las cotizaciones a la Seguridad Social; subvenciones para promover la constitución de entidades de economía social; etc. Es decir,  podría cuestionarse no solo la existencia de transmisión y sus garantías, sino el propio cambio subjetivo de empleador y sus consecuencias en caso de haber accedido a prestaciones o beneficios en la seguridad social o sobre el derecho a indemnizaciones laborales o salarios pendientes de pago derivados del cambio de trabajador a empresario o socio-trabajador.

Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna norma concreta para la transmisión de empresa a las personas trabajadoras. Como hemos dicho en múltiples ocasiones, el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos de la Directiva 2001/23/CE y del artículo 44 del ET, es si la entidad de que se trata mantiene su identidad tras el cambio de titular. Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la misma, entre las cuales se encuentra el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. La transmisión o no elementos materiales, como edificios y otros bienes inmuebles o de bienes muebles. El valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión; que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; que se haya transmitido o no la clientela y, por último, deberá analizarse el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión, así como, en su caso, la duración de una eventual suspensión de las mismas.

El art. 44 del ET —y sus garantías— operará en las condiciones que hemos descrito a lo largo de la obra, cuando la empresa se transmita a un grupo de trabajadores que forman una sociedad anónima laboral o cualquier tipo de sociedad siempre que sin solución de continuidad sustituyan al empresario en la actividad. No obstante, como norma general, una sociedad será disuelta, liquidada, extinguida, transformada o transmitida siguiendo los parámetros indicados en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

En este segundo caso —en los que se trata más de una «reconstrucción» que de una «transmisión» de la empresa— no se está en el supuesto del art. 44 del ET (STS, rec. 2362/2007, de 25 de septiembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:5933 y STSJ de Cantabria n.º 443/2017, de 5 de junio de 2017, ECLI:ES:TSJCANT:2017:378).

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 83/2014, de 29 de diciembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:5766

La constitución de una sociedad anónima laboral con capital propio, aunque en el mismo domicilio que otra empresa anterior, no implica sucesión de empresas ni fraude.

STS, rec. 734/1998, de 15 de abril de 1999, ECLI:ES:TS:1999:2512

El TS no ha considerado como sucesión de empresa la constitución de una sociedad anónima laboral por trabajadores despedidos de la propia empresa, por cuanto no se ha transmitido una empresa o unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, los contratos de trabajo se habían ya extinguido a través de despido colectivo previa autorización administrativa. Del mismo modo el alto tribunal no aprecia un cambio de titularidad no transparente en el hecho de que los trabajadores despedidos constituyeran una sociedad anónima laboral con el mismo objeto que la anterior empresa y utilizando para ello ciertos elementos patrimoniales procedentes de la liquidación de aquella, dado que dicha sociedad supone un nuevo proyecto empresarial que facilita el mantenimiento de los puestos de trabajo.

b) Jubilación del empresario: mantenimiento de la titularidad del negocio y jubilación activa

Como es sabido, la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario individual se producirá siempre y cuando nadie continúe desarrollando la actividad empresarial (en caso de continuidad de la actividad se aplicaría el fenómeno analizado de sucesión de empresa). Los trabajadores afectados por esta extinción tendrán derecho a la prestación por desempleo y a una indemnización por importe de un mes de salario (art. 49.1.g) del ET).

Actualmente, el art. 214 de la LGSS permite la compatibilidad del trabajo por cuenta propia con la jubilación del autónomo cumpliendo una serie de requisitos (con efectos de 01/01/2022 tras redacción aportada por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre):

• El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad que en cada caso resulte de aplicación [art. 205.1.a) de la LGSS], sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
• El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.
• El trabajo compatible podrá realizarse por cuenta ajena, a tiempo completo o a tiempo parcial, o por cuenta propia.

No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión «con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad» (art. 93 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 y Resolución de 13 de agosto de 1999 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social).

Ambos supuestos, mantenimiento de la titularidad del negocio y jubilación activa no inciden en las relaciones laborales, y, por lo tanto, no activan el art. 44 del ET ya que las relaciones laborales continuarán con normalidad hasta la jubilación definitiva del autónomo donde, en caso de continuidad de la actividad, aparecerá la obligación de subrogación de trabajadores. 

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ de Galicia n.º 4503/2021, de 16 de noviembre,  ECLI:ES:TSJGAL:2021:5025

Se permite cobrar la pensión de jubilación y mantener la titularidad de la empresa. «Aunque la inclusión en el RETA (ya sea de oficio o por parte del propio autónomo) presupone que se ejerce de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo, y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas, siempre cabrá la acreditación de que concurra la excepción, cuya prueba incumbe al autónomo, consistente en que se ostente la mera titularidad del negocio».

Para la Sala de lo Social es necesario distinguir «entre el ejercicio de funciones inherentes a la titularidad del negocio, entre las que se encuentran las de índole administrativo, de relación con organismos oficiales, ayuntamientos, tributarias, etc., en las que el jubilado sigue siendo dueño del negocio y, como tal, paga impuestos, firma contratos, ostenta la representación de la empresa, etc., de aquellas otras actividades que suponen llevar personalmente la explotación del negocio, con presencia física en él a lo largo de la jornada, trabajo de despacho, de oficina o de otro tipo, de manera que solo se produce la incompatibilidad con el cobro de la pensión en el segundo caso».

STSJ de Castilla y la Mancha n.º 771/2021, de 13 de mayo de 2021, ECLI:ES:TSJCLM:2021:1366

Pasar de una jubilación activa a una plena no permite la extinción del contrato sujeta a un mes de indemnización al amparo del art. 49.1.g) del ET. La jubilación plena es una variante de la situación de jubilación que ya le había sido legalmente reconocida. La posibilidad de pasar de una jubilación activa a una plena no permite la extinción del contrato ni en el precepto estatutario, ni en la normativa de seguridad social, ni además, parece razonable que esa extinción contractual, tan favorable para la empleadora como desfavorable para la persona trabajadora, quede al arbitrio de la primera en cuanto al momento de ejercitar tal posibilidad.

c) Procesos de reasunción o reversión de servicios públicos

Cualquier administración o ente local puede «rescatar» un servicio de la administración privada y llevarlo a cabo con su propio personal. No obstante, cuando la administración quieran prestar y gestionar directamente sus servicios públicos, tendrán que sacar a oposición o concurso-oposición todas las plazas necesarias para prestar los servicios que anteriormente se prestaban a través de las empresas privadas, lo que choca frontalmente con los derechos laborales en materia de subrogación que operará con independencia de la naturaleza pública o privada de cesionario y cedente.

Sobre lo anterior, la STJUE n.º C-463/09, de 20 de Enero de 2011, en base a la Directiva 2001/23/CE del Consejo, y la STS, rec. 2861/2010, de 11 de julio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:5449, interpretaron en su momento que la subrogación del art. 44 del ET no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento decide poner fin al contrato y realizar por sí mismo los trabajos contratando para ello nuevo personal. En este último caso el TS especifica que:

• No resulta de aplicación al ayuntamiento la previsión establecida por convenio colectivo sectorial por no encontrarse en su ámbito de aplicación.
• No se produce una transmisión de medios materiales ni el ayuntamiento asume una parte de la plantilla de la contrata.
• La subrogación resultaría contraria a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público en las AA.PP.

Estos pronunciamientos judiciales han supuesto el germen para la actual reglamentación establecida en la D.A. 26.ª de la LPGE 2017, a pesar de que de la posterior STJUE n.º C?317/18, de 13 de junio de 2019 fue clara: 

«La Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario». (Analizando este fallo: STSJ de Canarias n.º 601/2020, de 4 de junio de 2020, ECLI:ES:TSJICAN:2020:1728).

JURISPRUDENCIA

STS n.º 29/2019, de 17 de enero de 2019, ECLI:TS:2019:198

Cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida se está ante el supuesto previsto en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y en el artículo 44 del ET.

d) Transmisión de la propiedad del vehículo y la licencia municipal de auto-taxi

El TS considera que la explotación del servicio de auto-taxi por el titular de una licencia municipal, utilizando como conductor a un trabajador, constituye una empresa a los efectos del art. 1.2 del ET. A partir de esta premisa, el tribunal ratifica que la transmisión de esta unidad económica de producción reúne los requisitos para ser considerada como una sucesión de empresa, en tanto se ha producido la entrega efectiva del total de los elementos esenciales que permiten la continuidad de la actividad empresarial. A juicio del tribunal, la extinción del contrato por causa de jubilación del empresario exige dos condiciones: que realmente haya tenido lugar la jubilación y que, además, se haya producido el cierre o cese de la actividad empresarial —el cual, no necesariamente debe realizarse de forma simultánea a la jubilación, sino que basta con que se produzca en un plazo prudencial— (arts. 44 y 49 del ET). (STS, rec. 978/2000 de 14 de febrero de 2.001, ECLI:ES:TS:2001:1024).

e) Cambio de destino de notario

Cuando un notario cambia de destino y es sustituido por otro no se produce la subrogación empresarial del art. 44 del ET, al no poderse hablar de empresa, sino que se extinguen los contratos que unían a dichos empleados con el anterior Notario y será el nuevo titular el que seleccione o contrate a quienes, bajo su dependencia y dirección, han de ayudarle en su cualificada misión. STS, rec. 4150/2011, de 26 de septiembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6634. Es decir, el cese del trabajador por traslado del notario constituye despido, pues no existe obligación de subrogación entre los sucesivos notarios.

El art. 50 del II Convenio colectivo estatal de notarios y personal empleado (BOE de 06/10/2017), entre las reglas sobre el régimen indemnizatorio en caso de cambio en la titularidad de una notaría, traslado o excedencia voluntaria del notario contempla la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el artículos 40.1 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.