Orígenes y negocios jurídicos para el cambio de titularidad de empresa y sus efectos en el ámbito laboral

Como señala al respecto la STS de 3/02/1987, lo esencial es la sucesión o sustitución de un empleador por otro que continúe la actividad del primero, siendo irrelevante la forma o título en virtud del cual se produce ese cambio en la titularidad, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores "exige para su debida aplicación que exista un cambio en la titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva, autónoma de la misma... por ello es preciso que el empresario subrogado continúe la actividad negocial o de tráfico mercantil o industrial del cedente o subrogante"

Las SSTS de 14 de marzo de 2017 (R. 229/2015) y de 23 de septiembre de 2014 (R. 4514/2007), señalan que la sucesión de empresa: «impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44».

De esta forma, dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa “mortis causa” a que se refiere el apdo.1 g), art. 49 del ET, los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

Negocios jurídicos que originan el cambio de titularidad y sus características

Este efecto no debe estar precedido necesariamente de un pacto escrito o verbal, pero lo usual es que los negocios que lo originen sean alguno de los siguientes:

1. Transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”.

El Tribunal Supremo (STS 25 de junio de 2002 ) interpretando el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , y disposiciones concordantes de la UE viene declarando que el cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo puede producirse en razón de un acto "intervivos" de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión "mortis causa" de la empresa o de una parte significativa de la misma (art. 44 y 49.1 g) del ET).

Sentado la anterior, las garantías del texto estatutario han de entenderse referidas a todas las transmisiones operadas tanto a través de actos “mortis causa” como mediante negocios “inter vivos”, englobando tanto la sucesión directa como la indirecta.

Transmisiones “inter vivos” 

El empresario libremente, o por mandato legal o judicial, traspasa o traslada mediante un negocio jurídico determinado la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma [Ejmps: compraventa, permuta, donación, arrendamiento, embargo, declaración judicial de quiebra, procesos de nacionalización, expropiación forzosa, etc]

Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito (art. 44.3, ET)

Plazo durante el que existe esta responsabilidad: durante los 3 años siguientes a la sucesión, siempre que no se trate de obligaciones prescritas antes de la sucesión.

Transmisiones sucesorias o “mortis causa”

Cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma como consecuencia de la aceptación de la sucesión hereditaria del titular.

I.- En caso de falta de continuidad en la actividad por parte del heredero/s

• a) El contrato de trabajo se extinguirá por muerte del empresario: 49.1, ET: el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario
• b) El contrato se extinguirá por extinción de la personalidad jurídica contratante: 51, ET

II.- Si existe otra persona que se haga cargo de la explotación con continuidad de la actividad empresarial: art. 44, ET

Los contratos no se extinguen si la actividad continúa en virtud de cualquier título, máxime cuando hay una manifestación de voluntad de los herederos de continuar en la actividad empresarial de la causante (STSJA Sevilla 23-7-92) y evidentemente la responsabilidad de los herederos en caso de muerte del empresario está garantizada por las normas generales en materia de sucesión, salvo que la herencia se acepte a beneficio de inventario (STS 15-7-03).

2. Algunos supuestos conflictivos

2.1 Venta judicial mediante subasta pública. 

Simple adjudicación en subasta pública de un inmueble (sólo se adquiere un elemento patrimonial individualizado que no permite por sí solo la continuidad de la actividad empresarial): No puede derivar en la calificación de una sucesión empresarial a efectos laborales

Adjudicación de unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada (se entregan elementos esenciales que permite la continuidad de la actividad empresarial): Existe sucesión empresarial a efectos laborales

La venta judicial de una empresa, o parte de ella, supone otro de los negocios jurídicos a tener en cuenta a la hora de aplicar la sucesión de empresa en los términos fijados por el reiterado art. 44 ET.

Partiendo de la STS de 25 de septiembre de 2012, R.3023/2011, Ecli: ES:TS:2012:6534, en el que el Alto Tribunal entiende que no existe sucesión empresarial en los supuestos de venta judicial de un inmueble (complejo hotelero), sin adquirirse las máquinas, muebles y otros enseres, pueden extraerse dos consecuencias o requisitos fundamentales para la existencia de sucesión en atención al objeto transmitido:

1. Que la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada y,
2. Que la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. (1)

Del mismo modo, la vigente doctrina de la Sala IV (2) mantiene que el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, y este supuesto no se produce cuando ya no existe una organización empresarial que reúna esas condiciones y cuando los contratos de trabajo se han extinguido.

2.2. Outsourcing.

La externalización, descentralización u outsourcing, entendida como la supresión de un determinado servicio interno dedicado a una actividad de la empresa para contratarlo o subcontratarlo, posteriormente, con una empresa externa, ajena a la principal, requiere el análisis -dejando a un lado el art. 24, LPRL o una posible repercusión a nivel administrativo (artículo 42.3, LISOS o artículo 168 , LGSS) o penal- de:

Art. 42, ET (Subcontratación de obras y servicios):

1.  se encarga de determinar las responsabilidades que corresponden al empresario principal y al contratista en caso de externalización, descentralización u outsourcing.
2. condiciona la aplicación del sistema de responsabilidades a que las obras o servicios objeto de la contrata correspondan a la «propia actividad» del empresario principal. Es decir, dos conceptos limitan la legalidad de la externalización o la existencia de cesión ilegal de trabajadores: ¿Quién es el empresario principal? ¿Qué constituye la propia actividad de una empresa? (3)

Art. 43, ET (existencia de cesión ilegal)

1. cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
2. cedente y cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
3. los trabajadores tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Art. 44, ET (existencia de sucesión de empresa):

1. la externalización mediante contrata o subcontratas lícita no es unidad productiva autónoma a los efectos de aplicar el art. 44, ET.
2. sólo existe sucesión a efectos del art. 44, ET, en la contrata o subcontratas cuando se produce un cambio en la titularidad del contratista, acompañado de la transmisión por parte del antiguo al nuevo, de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización básica de la explotación.

2.3. Arrendamiento de industria

Se transfiere temporalmente el poder de gestión de la empresa.

Para la existencia de sucesión de empresa, junto con las causas típicas de sucesión - sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y transmisión por cualquier medio de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial-: Alquiler de un local como espacio físico con todos los elementos necesarios para la explotación del negocio.

Efectos: art. 44 ET

En la sucesión en los supuestos de arrendamiento de empresa -tal como se recoge en las SSTS de 16/05/1990 y 15/06/1987 «lo decisivo a los fines del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es la sustitución en la posición jurídica del empresario, siendo indiferente que la sustitución sea temporal o definitiva... «Téngase en cuenta que para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes materiales fundamentales que constituyen la empresa, pues lo importante, a este respecto, es la capacidad de dirección y gestión, es decir, la titularidad de la explotación del negocio»

Para declarar la figura de sucesión empresarial en el caso del arrendamiento de industria, no es suficiente la transmisión del inmueble en que radicaba dicha actividad, como hemos especificado reiteradamente a lo largo de obra, es necesario recibir los elementos muebles e instalaciones suficientes y precisos para la continuidad de la actividad empresarial, y también de la correspondiente autorización administrativa, cuando es preceptiva.  (STSJ Andalucía, de 19/10/2001).

Reversión del arriendo en los supuestos de arrendamiento de industria

Recuperación del negocio o industria por el arrendador tras la terminación o resolución del arrendamiento (subrogación del arrendador en la posición del arrendatario)

Lo decisivo, para que exista subrogación no es que el titular continúe la actividad, sino en que tenga la posibilidad de hacerlo.

Requisitos:

• Que se produzca efectiva reversión del servicio o actividad al arrendador.
• Que el arrendador continúe desarrollando la actividad que tenía arrendada.
• Que se produzca transmisión de elementos patrimoniales para llevar a cabo dicha actividad, o una “sucesión de plantilla”.
• Que los contratos de trabajo continúen en vigor (salvo existencia de fraude).

Efectos:

• Por cualquier causa la terminación o resolución de un arrendamiento de industria el arrendador pasa a constituirse como empresario, subrogándose en la posición del arrendatario y asumiendo la titularidad de la empresa con continuación de los contratos de trabajo al amparo del art. 44 ET.
• Si la extinción de los contratos previa a la finalización del contrato de industria se produce de forma válida y no fraudulenta (jubilación del anterior empresario o despido objetivo acreditado, por ejemplo) implica la extinción del contrato sin existencia de subrogación por el arrendador.

La necesidad de subrogación de trabajadores por parte del propietario del negocio tras la finalización del arrendamiento del mismo viene determinada por el hecho de que recupere la empresa al término del arrendamiento, especificándose posibles supuestos:

• El arrendador explota directamente la empresa: se produce la subrogación de los contratos como empresario.
• La empresa se arrienda de nuevo: la subrogación de los contratos opera respecto del nuevo arrendatario.
• Se extinguen los contratos: Cuando con carácter previo al cambio de titularidad se extingue el contrato de trabajado de forma válida y no fraudulenta no se produce una sucesión empresarial.

2.4 Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria

Aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET, la subrogación de trabajadores es posible mediante una novación contractual por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil.

En este supuesto será necesario analizar caso por caso para ver si se cumplen los indicios que llevarían a declarar cesión ilegal [con los efectos fijados en el art. 43, ET], o se trata de un acuerdo entre las partes dentro del principio de libertad contractual.

El texto estatutario, habilita únicamente a las ETTs a contratar a trabajadores para ser cedidos o puestos a disposición a otra empresa . Fuera de este supuesto la cesión supondría una cesión ilegal de trabajadores con la salvedad de una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil.

Como desarrollaremos, la cesión ilegal puede darse tanto entre una empresa real y otra ficticia, como entre dos empresas reales. En este último caso los problemas consistirán en diferenciar la cesión de la contrata, donde la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia ha admitido que existen criterios dispares y que hay que analizar caso por caso para ver si se cumplen los indicios que llevarían a declarar cesión ilegal.

Cesión ilegal de trabajadores

Resulta determinante el examen de las circunstancias concretas de cada supuesto. Se da cuando existe (4):

• un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
• un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y
• un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

Efectos:

• Cedente y cesionario, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
• Los trabajadores tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.
• Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Cesión contractual laboral

• No toda cesión resulta necesariamente fraudulenta pudiendo presumirse entre empresas reales: novación contractual que consiste en sustituir un empresario por otro nuevo.
• La cesión contractual laboral requiere para su validez el consentimiento del trabajador.

Se entiende por cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

• Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. STS, Sala de lo Social, de 24/09/2008, Rec. 1166/2007
• Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. STSJ Cantabria, de 24/04/2002 y TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 6727/2011, de 25/10/2011, Rec. 2814/2010

En función de las características de las empresas intervinientes en la cesión ilegal podemos distinguir:

- Cesión entre una empresa real y otra ficticia: Se trata de una operación con ánimo fraudulento donde ha de considerarse como empresario al que realmente recibe la prestación de servicios y bajo cuya dirección se encuentran los trabajadores.

En este punto resulta importante señalar la especificación del apdo. 4, art. 18, LGSS, donde, ante una posible desviación de responsabilidad en materia de cotizaciones, hace constar: «En caso de que la responsabilidad por la obligación de cotizar corresponda al empresario, podrá dirigirse elprocedimiento recaudatorio que se establece en esta ley y en su normativa de desarrollo contra quien efectivamente reciba la prestación de servicios de los trabajadores que emplee, aunque formalmente no figure como empresario en los contratos de trabajo, en los registros públicos o en los archivos de las entidades gestoras y servicios comunes»

- Cesión entre dos empresas reales: Como establece la STS de 2 de junio de 2011, Rec 1812/2010, Ecli: ES:TS:2011:4248, «la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita». Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

• la justificación técnica de la contrata,
• la autonomía de su objeto,
• la aportación de medios de producción propios (STS 7-marzo-1988);
• el ejercicio de los poderes empresariales (STS 12-septiembre-1988, 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994) y
• la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

Entre los supuestos englobados en este punto encontramos la cesión de trabajadores en el marco de una contrata, cuestión que ha sido abordada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17-01-2001, donde literalmente se dice:

«...Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre ésta y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.»

En base a lo anterior, hemos de aclarar que no toda cesión resulta necesariamente fraudulenta, y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (2), «precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tiene necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio» (5)

Necesidad del consentimiento del trabajador

Mientras en la sucesión de empresa la subrogación tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual laboral requiere para su validez el consentimiento del trabajador.

La Sala IV viene manteniendo como doctrina unificada (6) la separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador como pide el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas.

2.5 Fusión o absorción.

Se entiende doctrinalmente como un cambio en la titularidad de la empresa, que tiene su origen en un negocio jurídico inter vivos y de carácter voluntario.

Implica extinción de la personalidad societaria del empresario, pero no de la empresa objeto de la fusión.

Efectos: Garantías del art. 44, ET:

• Las relaciones laborales con los trabajadores pasan de la empresa absorbida a la empresa absorbente.
• Mantenimiento de las relaciones laborales.
• Garantías de los trabajadores y sus representantes.
• Subsistencia de los convenios colectivos en los términos analizados
• Responsabilidad solidaria, entre el cedente y el cesionario durante los tres años siguientes a la transmisión, en orden al cumplimiento de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y no satisfechas, así como las posteriores si la transmisión fuese delito.
• Deber de información/ Consulta. Cuando el proceso de fusión o absorción implique cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo: art. 64.5.d), ET y 44.9 ET

Cuando, se produce una fusión por absorción de sociedades, una sociedad se disuelve y transfiere su íntegro patrimonio a otra pasando a depender los trabajadores de la absorbida bajo el régimen legal del art. 44 del ET y de la normativa comunitaria aplicable.

A pesar de que la normativa laboral recoge otro posible supuesto en los que cabría englobar una fusión, como es la “extinción de la personalidad jurídica contratante” - art. 49 ET- en aquellos casos en los que exista una disolución extintiva con sucesión en la titularidad de la empresa la aplicación del art. 44 ET resulta clara.

Una de las peculiaridades de este supuesto es la necesidad de consulta a la representación legal de los trabajadores reflejada para los casos de transmisión fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia sobre el volumen de empleo, por imperativo del art. 64.5.d) ET.

2.6 Sucesión de empresario no transparente o encubierta: Hechos consumados, sin mediar pacto expreso.

Cuando se pretenda ocultar la sucesión con el fin de evitar las consecuencias subrogatorias del art. 44 ET: la declaración judicial de sucesión se realizará partiendo de los hechos consumados.

La doctrina jurisprudencial, bajo el concepto de "sucesión no transparente o encubierta” entiende producida la sucesión empresarial cuando concurran los requisitos y elementos establecidos en el art. 44 ET.

La adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo que impone nuestro ordenamiento jurídico pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario, sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 ET. Es decir, mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; situación que el texto estatutario ha tenido en cuenta al utilizar la expresión «cambio de titularidad» ante cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad.

Dicho la anterior, cuando se trate de ocultar la sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad a mecanismos no transparentes, «la determinación de si existe o no un supuesto de sucesión de empresas, tal y como se regula ésta en el art. 44 del ET ha de hacerse partiendo de los hechos probados» (SSTS 20/03/93; 22/12/93 (R. 1206/93). Y es que las circunstancias de hecho concurrentes son esenciales a la hora de clarificar y distinguir si se está en presencia de una autentica sucesión de empresa, o de empresas entre las que no se ha producido transmisión alguna, o, simplemente, ante un reflotamiento empresarial en el que los trabajadores son obligados a implicarse -real o ficticiamente- en la creación de una supuesta empresa sucesora so pena de perder su empleo, en cuyo caso (STS 15/04/99 (R. 734/1998) «podría llegar a cuestionarse no sólo la existencia de transmisión sino incluso el propio cambio subjetivo de empleador».

¿Qué hechos pueden dar a entender la existencia de sucesión de empresas?

Las SSTS 16/05/00 (R. 2932/1999) y 17/05/00 (R. 2953/1999), entre otras, han recalcado la importancia, en función de cada caso analizado de forma individual, de hechos tales como:

• la fecha de constitución de la segunda empresa
• la fecha de inicio de la actividad de la segunda empresa
• si la actividad se desarrolla o no en el mismo local que la anterior y bajo qué título
• qué útiles y maquinaria se han transferido de una empresa a otra y por qué medio
• cuál es la participación económica y la posición directiva del anterior o anteriores propietarios en la empresa sucesora
• si los trabajadores arriesgan o no a la hora de empezar la actividad empresarial asumida por ellos mismos la indemnización por desempleo.
• créditos contraídos para poner en marcha la nueva empresa, etc

En lo concerniente al apartado de estudio, cuando se haya producido un cambio en la titularidad de la empresa, centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma de la misma, una sucesión en las contratas de obras o servicios o de concesiones administrativas, y el nuevo empresario no proporcione trabajo efectivo, ni abone el salario a los trabajadores que integraban anteriormente la plantilla de la empresa saliente la jurisprudencia ha considerado estos actos como constitutivos de despido tácito.

2.7. La transmisión de trabajadores entre dos sociedades de un mismo grupo

La cesión entre empresas de un mismo grupo es "legal" (no vulnera el art. 43 del ET) cuando responde a razones técnicas y organizativas, y no al propósito de mermar los derechos de los trabajadores. (7)

Como única peculiaridad de este supuesto, en relación con las obligaciones de subrogación establecidas normativamente, aparece, como en otros casos similares, la necesidad de aceptación por parte del trabajador al tratarse de una novación contractual.

2.8. Responsabilidad solidaria del grupo de empresas frente a las obligaciones contraídas por una de ellas

No es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales. Como señala la STS de 30 de junio de 1993 (8), la imputación de la condición de empresario al grupo de empresas en su conjunto y la consiguiente responsabilidad de las sociedades que lo integran requiere elementos específicos adicionales como:

• La responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad auténtica de los hechos, más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que suelen ser difíciles de descubrir; y en aras de la seguridad jurídica, evitando así empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad (STS. 3 marzo y 8 octubre 1987).
• Responsabilidad solidaria en el grupo de empresas que se presenta con una relación vertical de dominación y un sistema de gobierno unitario, en un conjunto formado con una evidente vinculación, tanto económica como personal (STS. 24-7-1989).
• Para que se dé la responsabilidad solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistinta (STS 22-1-1990).
• La responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores (STS 30-1-1990).
• Es preciso que en el grupo se dé un nexo o vinculación que presente ciertas características especiales: a) funcionamiento integrado o unitario, como precisan las SS. 6-5-1981 y 8-10-1987; b) prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, en favor de varios empresarios, como advierten las SS. 11-12-1985, 3-3-1987, 8-6-1988, 12-7-1988  y 1-7-1989 (STS 3-5-1990).
• Para que se declare la comunicación de responsabilidad es exigible que haya en el grupo confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresaria y unidad de dirección (STS 19-11-1990).

3. Casos particulares de sucesión de empresa

3.1 Constitución de sociedad anónima laboral por trabajadores despedidos.

El TS ha considerado como sucesión de empresa la constitución de una sociedad anónima laboral por trabajadores despedidos de la propia empresa, por cuanto no se ha transmitido una empresa o unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, los contratos de trabajo se habían ya extinguido a través de despido colectivo previa autorización administrativa. Del mismo modo el Alto Tribunal no aprecia un cambio de titularidad no transparente en el hecho de que los trabajadores despedidos constituyeran una sociedad anónima laboral con el mismo objeto que la anterior empresa y utilizando para ello ciertos elementos patrimoniales procedentes de la liquidación de aquélla, dado que dicha sociedad supone un nuevo proyecto empresarial que facilita el mantenimiento de los puestos de trabajo (STS de 15 de abril de 1999). 

La constitución de una sociedad anónima laboral con capital propio, aunque en el mismo domicilio que otra empresa anterior, no implica sucesión de empresas ni fraude. STS, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 83/2014 de 29 de diciembre de 2014, Ecli: ES:TS:2014:5766

3.2 Transmisión de la propiedad del vehículo y la licencia municipal de auto-taxi.

El TS considera que la explotación del servicio de auto-taxi por el titular de una licencia municipal, utilizando como conductor a un trabajador, constituye una empresa a los efectos del art. 1.2 ET. A partir de esta premisa, el Tribunal ratifica que la transmisión de esta unidad económica de producción reúne los requisitos para ser considerada como una sucesión de empresa, en tanto se ha producido la entrega efectiva del total de los elementos esenciales que permiten la continuidad de la actividad empresarial. A juicio del Tribunal, la extinción del contrato por causa de jubilación del empresario exige dos condiciones: que realmente haya tenido lugar la jubilación y que, además, se haya producido el cierre o cese de la actividad empresarial -el cual, no necesariamente debe realizarse de forma simultánea a la jubilación, sino que basta con que se produzca en un plazo prudencial (arts 44 y 49 ET). (STS de 14 de febrero de 2.001).

3.3 Cambio de destino de notario

Cuando un notario cambia de destino y es sustituido por otro no se produce la subrogación empresarial del art. 44 ET, al no poderse hablar de empresa, sino que se extinguen los contratos que unían a dichos empleados con el anterior Notario y será el nuevo titular el que seleccione o contrate a quienes, bajo su dependencia y dirección, han de ayudarle en su cualificada misión. Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, de 12 de Febrero de 2002 y Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4150/2011 de 26 de Septiembre de 2012

3..4 Fedatario público

La actividad del empresario como fedatario público no es objeto de transmisión ni inter vivos ni mortis causa, sino que deriva de una decisión del poder público ajustada a una sistema reglado en tanto para el cese como para el acceso a la plaza, no existe transmisión de la actividad por cuanto su protocolo no es asimilable a la cartera comercial de una empresa, por no ser propiedad del notario. Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 20 de Diciembre de 1999

(1) En este sentido la doctrina del Supremo ya había precisado que la sucesión de empresa requiere "la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales... que permite la continuidad de la actividad empresarial" (sentencia de 27 de octubre de 1.986) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite "no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados" (sentencia de 4 de junio de 1.987). Además, tengamos en cuenta que para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente (como se establece en sentencias de 11 de mayo de 1.987, 24 de julio de 1.995 y 20 de enero de 1.997).

(2) SSTS de 16/11/92 -rcud 2642/91-; 15/02/93 -rcud 1093/92-; 20/03/93 -rcud 1326/92-; 17/05/93 -rcud 1412/92-; 16/07/93 -rcud 1122/92-; 23/11/93 -rcud 501/93-; y 22/12/93 -rcud 1206/93 -)

(3) Análisis Iberley: Análisis del concepto de propia actividad del empresario principal en las contratas

(4) Conforme Criterio operativo 96/2015 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre cesión ilegal de trabajadores y subcontratación en el ámbito de empresas de servicios.

(5) Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997 (rec. 3211/96), 3-2-2000 (rec. 1440/99)y 14-09-2000 (R. 2142/2000), Ecli: ES:TS:2001:6784, que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructuras productiva propios.

(6) SSTS de 29 de febrero de 2000 (Recurso 4949/98), de 11 de abril de 2000 (Recurso 2846/99) , y 23 de octubre de 2001 (Recurso 804/2000), 19 de febrero de 2003 (recurso 3972/01) y 8 de abril de 2003 (recurso 3965/01

(7) SSTS 30-06-1993 , 20-01-1997, 18-05-1998. Para la declaración de responsabilidad solidaria entre las distintas sociedades integrantes del grupo es precisa —además de las notas típicas que lo configuran— la concurrencia de determinados elementos adicionales, cuales son una confusión patrimonial, la existencia de caja única, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de ellas en perjuicio de los trabajadores.

(8) En parecidos términos la STS de 29 de octubre de 1997 ha observado la 'necesidad de que el nexo o vinculación entre las empresas reúnan ciertas características especiales para que el fenómeno de la agrupación de empresa, tenga trascendencia en el ámbito de las relaciones jurídicas laborales señalando que dentro de estas características, que configuran el Grupo de Empresas, en la doctrina jurisprudencial, se señalan el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, la prestación de trabajo indistinta o común, simultáneamente o sucesiva, en favor de varios empresarios y la búsqueda mediante la configuración de empresas aparentes sin sustrato real, de una dispersión o elusión de responsabilidades laborales.