El outsourcing desde la perspectiva jurídico-laboral

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 25/05/2022

El outsourcing consiste en la práctica empresarial de contratación de servicios a profesionales o empresas externas por medio de un contrato (STSJ de Madrid, rec. 1264/2013, de 26 de mayo de 2015, ECLI:ES:TSJM:2015:7603).

El ET considera el outsourcing como un sistema absolutamente legal siempre que cumpla los requisitos fijados en su art. 42 y se respete lo establecido en los arts. 43 y 44 del mismo texto legal.

La relación negocial de outsourcing entre las partes tiene carácter exclusivamente mercantil/civil, no existiendo —salvo fraude de ley— vínculo laboral alguno entre el cliente y el personal del prestador de servicios.

Las principales formulas o modalidades de la externalización asociadas al outsourcing son la subcontratación de obras o servicios.

Externalización de actividades laborales (outsourcing)

El artículo 38 de la CE reconoce el derecho de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. El reconocimiento de ese derecho permite a las empresas que operan en territorio español organizar su estructura de la manera que consideren más conveniente, bien asumiendo en una sola unidad todo el proceso productivo, o prescindiendo de una parte de los elementos operantes en el proceso común.

El outsourcing consiste en la práctica empresarial de contratación de servicios a profesionales o empresas externas (STSJ de Madrid n.º 320/2015, de 26 de mayo de 2015, ECLI:ES:TSJM:2015:7603). El ET considera el outsourcing como un sistema absolutamente legal siempre que cumpla los requisitos fijados en el art. 42 y se respete lo establecido en los arts. 43 y 44.

Con esta denominación se hace referencia a la externalización de servicios, a la tercerización, al contrato de outsourcing e, incluso, al contrato de colaboración empresarial externa. Todas estas formas de organización empresarial tienen encaje en el ordenamiento jurídico español, del modo que se expone a continuación, aquí referido exclusivamente al aspecto jurídico, prescindiendo de cualquier alusión a las empresas de outsourcing comercial y su modus operandi. Los intereses que el derecho debe tutelar pertenecen a trabajadores afectados por el cambio.

A la hora de definir el outsourcing, hemos de tener en cuenta que las distintas formas que puede adoptar esta operación dificultan considerablemente una definición global y única. Podría decirse que consiste en la descentralización que lleva a cabo una empresa de parte de su actividad y de los medios que la sostienen. La medida responde a una estrategia empresarial que se considera necesaria para alcanzar una mejor posición en el mercado.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se ha ocupado en numerosos pronunciamientos de cuestiones relativas a la situación laboral de trabajadores de empresas dedicadas a la prestación de servicios outsourcing, de forma que sus razonamientos nos sirven de pauta para establecer el sentido específico que ha de darse al término outsourcing, delimitando así el contenido de las actividades a desarrollar. Así, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, entre otras, en la SAN, rec. 92/2014, de 30 de mayo de 2014, ECLI:ECLI:ES:AN:2014:2367, en procedimiento de impugnación de conflicto colectivo, razonaba lo siguiente:

  • Este marco normativo se está viendo, en ocasiones, alterado por la presencia en el mercado de las llamadas empresas multiservicios, prestadoras de servicios externos (outsourcing) que, escapando de las garantías y controles previstos para las ETT, compiten en un mercado fronterizo.
  • Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, como pone de manifiesto el art. 42.1 del ET, donde, con carácter general, se considera la descentralización productiva lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. STS, rec. 3724/1993 de 27de octubre de 1994, ECLI:ES:TS:1994:6906; así lo indica la STS de 4 de marzo de 2008.
  • Mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa.
  • La mera existencia de empresario y de un convenio colectivo donde se establezca el desarrollo de la actividad de servicios externos, outsourcing, así como todas aquellas actividades que se relacionen con dichas funciones de manera directa o indirecta, no supone que todo su quehacer sea ilícito por venir a ocupar en el mercado la actividad propia de una ETT sin serlo. Todo dependerá del caso concreto.

JURISPRUDENCIA

STSJ de Cataluña, rec. 277/2021, de 14 de abril de 2021, ECLI:ES:TSJCAT:2021:3502

Examinando un supuesto en el que se plantea la cesión ilegal de trabajadores, respecto a camareras de pisos que prestan servicios en un hotel, contratadas por una empresa externa, se señala:

«Por supuesto que, debemos advertir y tal y como ha podido apuntar la doctrina unificada, la denominada "externalización" de servicios, también conocida por el neologismo anglosajón "outsourcing", es un negocio jurídico plenamente lícito (v. por todas STS 4/3/2008 Rcud 1310/2007, F.J. cuarto, Ponente Excmo. Sr. Fernando de Castro). Desde una perspectiva estrictamente económica, lo que se dirá es que, con su aplicación, la empresa puede delegar una parte de su actividad negocial en una compañía externa que es contratada precisamente para desempeñar más eficientemente el trabajo que se contrata. Lo que, suele apuntarse también en la perspectiva apuntada, puede permitir a la primera organización enfocarse en la función central de su negocio con el objeto de conseguir mayores rendimientos, una mejor calidad en su actividad, así como una reducción de costes en tanto que permitirá que determinados costes fijos se conviertan en variables. Su licitud, con todo y como ha podido también advertir la misma doctrina unificada, dependerá de que el negocio jurídico mismo exista y no constituya una simple estructura formal. Y así ha apuntado el alto Tribunal "... mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad, siempre que sea suficientemente diferenciada, sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa.... pero en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir —con el lógico control— el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección ... (y) en la medida en que esta diferenciación sea inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores" (STS 4/3/2008 citada)».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de Madrid, rec. 1264/2013, de 26 de mayo de 2015, ECLI:ES:TSJM:2015:7603

El outsourcing consiste en la práctica empresarial de contratación de servicios a profesionales o empresas externas por medio de un contrato.

a) Desde el punto de vista jurídico-laboral

La Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, se ocupa de un fenómeno de signo contrario al outsourcing, como es el de las agrupaciones de interés económico, pero sin aportar datos relevantes para identificar la descentralización.

Los escasos pronunciamientos del TS sobre esta cuestión tampoco arrojan luz suficiente para configurar este tipo de operaciones, debido también a los diferentes campos que en la práctica se asignan al outsourcing. La falta de una jurisprudencia más abundante se debe a las graves dificultades de lograr que el TS admita recursos de casación para la unificación de doctrina, por el escollo que debe salvarse para demostrar la contradicción entre la sentencia recurrida y la citada para el contraste. Desde la posición restringida que lo reduce al «desprendimiento» por una empresa de una parte de su operativo, entendida como una unidad autónoma, hasta una concepción más amplia que comprenda todos los fenómenos de desmembración, aunque no se vean afectadas unidades autónomas perfectamente definidas, existe toda una gama modelos.

El outsourcing puede tener su origen en el pacto que una empresa celebra con otra para el desarrollo de determinadas tareas, en el país de origen de la primera o en otros distintos. Pero también se puede entender como la operación que lleva a cabo la empresa, que podríamos llamar «matriz», al desprenderse de una parte de su activo operante, bien para que funcione como una entidad autónoma e independiente, o para entrar a forma parte de un grupo de empresas. Entiendo que este es el verdadero ejemplo de outsourcing, si no queremos confundir esta operación mercantil con las contratas o subcontratas (STS de 27 de octubre de 1994), con la sucesión de empresas o con la cesión de trabajadores. De hecho, es por eso que no cuadra bien a la naturaleza de las cosas la denominación de «contrato de outsourcing», puesto que en la mayoría de las ocasiones la decisión y puesta en práctica de la medida depende la exclusiva de voluntad de la empresa matriz.

En ambos casos se trata de movilizar recursos a través de distintos contratos de naturaleza contable, comercial, laboral, administrativo, mercantil, etc.

No faltan observadores partidarios de admitir la existencia de un proceso de esta naturaleza cuando una determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa y es transferida para otra empresa, pero con esto nos acercamos a otras figuras a las que después se hará referencia.    

b) Desde el punto de vista mercantil-civil

En el outsourcing, por carecer de regulación específica, hemos de entender aplicable de forma supletoria:

  • Los arts. 1.254 y ss. del Código Civil.
  • El pacto entre las partes.
  • La normativa referente al contrato al que en cada caso se asimile, según la naturaleza de la prestación que se realice.
  • Las normas generales de aplicación sobre las obligaciones y contratos.

Como ejemplos más característicos de contratos para la externalización encontramos, al igual que en los casos de contratas y subcontratas, el arrendamiento de obras y servicios, «dado que mediante el outsourcing una parte se obliga a ejecutar para el cliente un servicio a cambio de un precio cierto, el contrato entre las partes deberá ser catalogado como un arrendamiento de servicios. No obstante, dada la complejidad de este fenómeno, la aparición de creación de sociedades intermedias, transferencia de activos, etc., hará surgir la necesidad de formalización de contratos de otra naturaleza como pudiera ser de compraventa, de obra, etc.».

A TENER EN CUENTA. La relación negocial de outsourcing entre las partes tiene carácter exclusivamente mercantil/civil, no existiendo —salvo fraude de ley— vínculo laboral alguno entre el cliente y el personal del prestador de servicios. Las principales formulas o modalidades de la externalización asociadas al outsourcing son la subcontratación de obras o servicios.

c) En comparación con otras figuras similares

1. Diferencias con las contratas y subcontratas.

En el outsourcing una sola empresa decide desprenderse de una parte de su actividad, que en lo sucesivo va a operar con cierta autonomía. Por el contrario, la contrata y subcontrata surge de un pacto que celebran dos empresas independientes, que ya operan en el mercado, por el cual una de ellas conviene con la otra el encargo de que esta lleve a cabo la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la primera.

CUESTIÓN

¿Qué es la sucesión de empresas?

Se trata de una sucesión de contratas o concesiones caracterizada por que una empresa contratista o adjudicataria de servicios sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades por cuenta o a favor de un tercero, incorporando una parte importante de la plantilla de la empresa saliente. Esta figura suele darse en sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. 

JURISPRUDENCIA

STS n.º 484/2016, de 7 de junio, ECLI:ES:TS:2016:3198

Declara que la contrata no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar la estructura empresarial, organización que, en un principio, tiene el contratista. La mera sucesión de contratista no está contemplada en el artículo 44 del ET, cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial del citado precepto sí se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados «sucesión de plantillas», en los que la actividad descansa esencialmente en el factor humano.

2. Diferencias con la transmisión de empresas

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, en contraposición con la existencia de outsourcing, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude. La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (STJUE n.º C-48/94, de 19 de septiembre de 1995), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (STS n.º 209/2017, de 14 de marzo, ECLI:ES:TS:2017:1270).

No se considera outsourcing, por lo tanto, la transmisión de una parte de la actividad a otra tercera empresa, cuando se den los elementos configuradores de la sucesión empresarial en el art. 44 del ET.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 764/2002, de 12 de diciembre de 2002, ECLI:ES:TS:2002:8369

«El art. 44 del ET (en consonancia con el art. 1 a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001), al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, de forma que los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos «inter vivos» [dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1.g) del ET] determinantes de una —transmisión— del objeto sobre el que versa (la —empresa— en su conjunto, un —centro de trabajo—, o una —unidad productiva autónoma—) por parte de un sujeto —cedente—, que es el empresario anterior, a un sujeto —cesionario—, que es el empresario sucesor».

3. Diferencias con la cesión de trabajadores.

También en este caso la diferencia es nítida: lo que prohíbe el artículo 43 del ET es el reclutamiento de trabajadores que hace una empresa para cederlos temporalmente a otra empresa, actividad permitida únicamente a través de las empresas de trabajo temporal. Podría decirse que el outsourcing es una operación de signo contrario al previsto en el citado artículo 43, porque lo que busca la empresa matriz no es contratar nuevo personal, sino desprenderse de parte de su plantilla.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1792/1998, de 25 octubre de 1999, ECLI:ES:TS:1999:6661

Afina la distinción entre los supuestos de hecho de los artículos 42 del ET (subcontratación de obras y servicios) y 43 del ET (cesión de trabajadores), al determinar que solo existirá una auténtica contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador.

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Subrogación
Centro de trabajo
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Actividades empresariales
Cesionario

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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