Regulación y contenido del pacto de no competencia postcontractual

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 04/05/2020

El Pacto de no competencia postcontractual, no posee una regulación específica por lo que se concertará por acuerdo entre las partes atendiendo a los mínimos establecidos en el art. 21 Estatuto de los Trabajadores.

Durante la vigencia de la relación laboral la obligación de la persona trabajadora de no incurrir en competencia desleal con su empleadora es parte del deber de buena fe. Al terminar esta relación, el trabajador solo se verá limitado en su derecho al trabajo cuando medie un pacto post contractual y por las exigencias derivadas de la aplicación de la normativa de competencia desleal.

La cláusula de no competencia tiene su regulación en el apartado segundo del art. 21 Estatuto de los Trabajadores, donde, como única referencia al mismo, se señala literalmente:

El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

- Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

- Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada". (1)

La sanción aplicable se incardinaría como un incumplimiento grave del trabajador, sancionado con despido disciplinario en virtud del artículo 54 2. d) ET: La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En paralelo la empresa podrá reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

4.4.1 Requisitos para la validez del pacto de no competencia postcontractual

Para la correcta ejecución del pacto de no competencia, la legislación laboral establece una serie de requisitos a cumplir, con independencia de los acuerdos entre empresa y trabajador.

Para la correcta ejecución del pacto de no competencia, la legislación laboral establece una serie de requisitos a cumplir, con independencia de la unión entre empresa y trabajador (relación común o relación especial de Alta Dirección), serían las siguientes:

  • Interés efectivo industrial o comercial por parte del empresario. El pacto debe estar fundado en hechos tales como que el trabajador tenga, efectivamente, conocimientos empresariales en relación con las técnicas organizativas o de producción de la empresa, de las relaciones personales con la clientela o proveedores, etc. A partir de ese efectivo interés industrial o comercial se determina el ámbito funcional (la actividad paralela dentro un campo profesional idéntico o próximo) y espacial (el territorio en el que la empresa realiza efectivamente su actividad) del pacto.

  • Una duración del pacto no superior a dos años. El pacto estudiado no podrá exceder a dos años, o a seis meses para trabajadores ordinarios no técnicos. Si la duración pactada excediese de la legal el acuerdo sería nulo en su origen y no podría reconocérsele efectividad alguna (no cabría aquí una nulidad parcial que otorgase validez al pacto de no competencia por el período de dos años o inferior). STS, Sala de lo Social, de 10/02/2009, Rec. 2973/2007

  • Una compensación económica adecuada para el empleado. Este uno de los requisitos que genera más controversia, ya que como la legislación laboral sólo establece la una compensación económica "adecuada", han tenido que ser los Tribunales los encargados de limitar este apartado. Jurisprudencialmente la adecuación de la compensación económica dependerá del ámbito local y temporal incluido en la cláusula y de las posibilidades de empleo o circunstancias personales del empleado; esto es, atendiendo a la amplitud geográfica y funcional y a la duración de la no competencia, así como a la edad o titulación del empleado, los jueces serán en última instancias los que estimen o no apropiada la cantidad que abone el empresario por el pacto. STSJ Pais Vasco, de 24/02/2004

  • Interés efectivo industrial o comercial. El empresario ha de tener un interés efectivo industrial o comercial que justifique y acredite la celebración del pacto. El pacto debe estar fundado en hechos tales como que el trabajador tenga, efectivamente, conocimientos empresariales en relación con las técnicas organizativas o de producción de la empresa, de las relaciones personales con la clientela o proveedores, etc. A partir de ese efectivo interés industrial o comercial se determina el ámbito funcional (la actividad paralela dentro un campo profesional idéntico o próximo) y espacial (el territorio en el que la empresa realiza efectivamente su actividad) del pacto. Su validez pende, por tanto, de la presencia de un riesgo adicional para la empresa. La concurrencia desleal requiere una actividad del trabajador por cuenta propia en el mismo ámbito comercial que la empresa, y que tal actividad se haya realizado mediante el aprovechamiento de datos internos de la empresa (relación de clientes, proveedores). STSJ Madrid, de 05/07/1999. (2)

4.4.2 Forma del pacto de no competencia postcontractual y momento de suscripción

Por motivos de seguridad jurídica resulta aconsejable realizar este tipo de pacto por escrito, no obstante la ley no prevé requisito de forma alguno.

La formalización podrá tener lugar al celebrar el contrato o con posterioridad, a la entrega del borrador del finiquito, en el momento de la extinción o en el acto de conciliación que tenga lugar tras el despido.

No se ajusta a los requisitos exigidos por el apdo. 2, art. 21 ET, el pacto de no competencia postcontractual de personal no técnico que dure más de seis meses, sin ningún tipo de compensación económica para el trabajador y si no se demuestra el efectivo interés industrial o comercial que pudiera tener la empresa para imponer al trabajador la firma de ese pacto. 

El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato puede celebrarse en varios momentos:

  • Previo al contrato, la obligación de no competencia postcontractual no nace de la ley, sino de la autonomía de la voluntad; por lo que sería posible acordar este pacto incluso en el precontrato.

  • Simultáneamente a la celebración del contrato de trabajo, se incorpora como una cláusula más del contrato de trabajo. El pacto debe ser accesorio al contrato de trabajo, computándose su plazo una vez se extinga la relación laboral.

  • En el transcurso de la relación laboral, una vez iniciada la concreta prestación laboral puede surgir la necesidad de acordar la no competencia para cuando el empleado ya no esté en la empresa. En este supuesto no se contemplaría la imposición unilateral por parte del empresario.

  • Simultáneo a la extinción del contrato de trabajo, el pacto podría nacer de forma autónoma al contrato una vez que este finalizase.

La STSJ Madrid, de 16/05/2007, estudió el supuesto de un pacto de no competencia existente entre las partes, que distinguía el supuesto de competencia durante la vigencia del contrato del supuesto de competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, con previsiones indemnizatorias distintas en cada caso, queda vulnerado doblemente cuando la concurrencia de produce antes de la extinción del contrato de trabajo y continúa tras la misma. La Sala considera que no es factible que una misma relación laboral pueda integrar al mismo tiempo un incumplimiento durante la vigencia de la relación contractual y después de la misma, pues la infracción, necesariamente, tiene que producirse antes o después y, produciéndose antes, como es el caso de autos, se excluye la responsabilidad por competencia postcontractual. Es decir, si la concurrencia prohibida se produce antes de la extinción del contrato de trabajo no es posible apreciar incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual. 

4.4.3 Incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual

Como el pacto de no competencia genera para las partes una obligaciones recíprocas, su cumplimiento no puede depender de una sola de las partes. Así, pueden acontecer las siguientes situaciones:

a) Incumplimiento de la obligación de pago asumida por el empresario.

El empresario incumple cuando no paga la compensación acordada. En tal hipótesis, el trabajador podría interponer: una acción de reclamación de cantidad sometida a un plazo de prescripción de un año a fin de que se le abone la cantidad correspondiente a esa "compensación económica adecuada", o la acción resolutoria que tendría como finalidad la extinción del pacto de no competencia, e incluso ambas, junto con la indemnización de daños y perjuicios.

Sin embargo, no cabrá apreciar incumplimiento alguno, y el empleado no podrá reclamar el abono de la contrapartida, cuando el riesgo de competencia no sea real. Tal ocurrirá, por ejemplo, al haberse extinguido el contrato por jubilación del trabajador.

b) Incumplimiento de la obligación de pago asumida por la persona trabajadora.

De otro lado, si quien incumple es el empleado por competir, el empresario: podrá exigir el cumplimiento de dicha cláusula, cesará en el pago, podrá solicitar la devolución por parte del trabajador de todas las cantidades percibidas fruto del pacto firmado, y, adicionalmente a todo ello, podría solicitar una indemnización por daños y perjuicios ante incumplimiento contractual.

En este punto, resulta difícil fijar unos parámetros determinados sobre la cantidad a compensar al empleador. Los tribunales, siendo los encargados de ponderar en última instancia la adecuación de estas cantidades, tienden a seguir elementos relacionados con el alcance del pacto de no competencia, tales como el ámbito geográfico de la restricción o la duración del pacto.

El pacto de no competencia postcontractual no pierde su vigencia por el hecho de que el contrato de trabajo se extinga por resolución unilateral del empresario durante el periodo de prueba. STS, Sala de lo Social, de 23/11/2009, Rec. 3441/2008

El Tribunal Supremo, ha declarado nula la cláusula contractual, a un contrato de trabajo de alta dirección, por la que se permite a la empresa la facultad unilateral de renunciar a exigir la obligación de no competencia, no procediendo en tal caso al abono de la compensación correspondiente. La Sala explica que la nulidad de tal cláusula se justifica por cuanto el art. 1256 Código Civil, impide que el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio de uno de los contratantes, por lo que en el caso enjuiciado no cabe admitir que la empresa pueda desistir unilateralmente del cumplimiento de una obligación de carácter recíproco pactada entre las partes. STS, de 21/01/2004

4.4.4 Nulidad del pacto y obligación de restituir cantidades percibidas

Del art. 21 del estatuto de los Trabajadores podemos extraer las condiciones que determinarán una posible nulidad del pacto post contractual:

  • ausencia de interés industrial o comercial,
  • una compensación inadecuada, o
  • una duración superior a la establecida legalmente.

El incumplimiento de los dos primeros requisitos provocará la nulidad total del pacto, en el caso de que la duración establecida sea superior a la legal se producirá la nulidad parcial.

La STS de 20 de junio de 2012 (Rec.  614/2011), determinó en unificación de doctrina, que la declaración de nulidad del pacto de no competencia postcontractual comportará la obligación del trabajador de restituir las cantidades ya percibidas.

4.4.5 Validez de las cláusulas penales y su función

El propio TS ha afirmado que «el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta para la que quizás no esté preparado) como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientosadquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)» (STS de 6 de febrero del 2009). 

Lo difícil en estos casos es cuantificar los daños, para lo que sería necesario valorar cada caso de manera concreta. Por norma general, se considera que ante un incumplimiento de la cláusula de no competencia extracontractual solo pueda exigirse la reintegración de lo percibido en virtud de la contraprestación pactada. No obstante, la facultad de las partes de determinar de manera anticipada las consecuencias del incumplimiento mediante una cláusula penal ha sido validad en sede judicial. (3)

Cuando el pacto de no competencia incluye una cláusula penal, la misma tiene como función sustituir la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento contractual (art. 1.115 CC) fijando de antemano el importe de cantidades de manera que la parte perjudicada queda relevada de acreditar el importe del daño sufrido porque su determinación se ha sustituido por dicha cláusula penal. De esta forma, una vez determinado el alcance del incumplimiento en una cláusula penal, la misma ha se seguirse sin que proceda devolver la compensación económica cobrada durante la vigencia del contrato, pudiendo los Tribunales ponderar la misma como sucede en el caso analizado por la STS, Sala de lo Social, de 30/11/2009, Rec. 4161/2008, donde se declara nula, por desproporcionada, la cláusula penal que obligaba a devolver el doble de lo percibido en concepto de "plus de no competencia".  

4.4.6 Consideraciones prácticas en relación al pacto de no competencia postcontractual

  • Lo más habitual es suscribir el pacto de no competencia como cláusula adicional al contrato de trabajo o bien una vez se ha iniciado la relación laboral.
  • La duración del pacto comienza a contar a partir de la extinción de la relación laboral.
  • Será nulo el pacto de no competencia que no establezca una compensación económica, que exceda de la duración legal (dos años para técnicos y para altos cargos), y aquél que no responda a un efectivo interés comercial o industrial.
  • En la práctica la compensación que se suele pactar varía entre un 20 por 100 y un 75 por 100 del salario anual bruto del empleado.
  • En caso de incumplimiento del pacto de no competencia, la parte perjudicada puede interponer diversas acciones legales y, acumuladamente, la de daños y perjuicios.
  • El Tribunal Supremo considera válida la cláusula por la que se condiciona el reingreso de un trabajador a la empresa en la que había solicitado excedencia voluntaria a que no se hayan prestado servicios en empresa de la competencia durante el periodo excedente (STS de 14 de mayo de 2.008). 
  • Teniendo en cuenta los requisitos exigidos por el art. 21.2 ET, para la validez del pacto de no competencia y siguiendo doctrina existe del TS, hemos de entender que el pacto estudiado en este apartado resulta vinculante para las partes, aun cuando en el posterior acto de conciliación por despido se llegara a un acuerdo en el que no se hiciera mención al citado pacto de no concurrencia; razonando que de dicho silencio no cabe deducir que el acto de conciliación dejara sin efecto el previo pacto de no concurrencia, dado que el contenido del acuerdo de conciliación no lleva a cabo una modificación del anterior pacto, sino que, por el contrario, se muestra complementario y compatible con el mismo. STSJ Madrid, de 20/12/2005
  • Supone una vulneración del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato el hecho de que el trabajador al mes siguiente de extinguir voluntariamente su relación laboral con una empresa constituyera una sociedad, junto con otro extrabajador de la misma empresa, cuya actividad coincidía en parte con la de su anterior empresario. La Sala tiene en cuenta, además, el hecho que el citado trabajador aprovechándose de su posición en su primera empresa se apropiara de una serie de documentos entre los que figuraba el listado completo de proveedores y clientes de aquella empresa. STSJ Navarra, de 29/12/2000
  • Un pacto de no competencia postcontractual no pierde su vigencia a pesar del despido del trabajador durante el período de prueba. Igualmente la Sentencia reconoce el derecho al trabajador de percibir la cantidad pactada, ya que la extinción de la relación laboral no afecta, a juicio de la Sala Cuarta del TS, la eficacia jurídica de los pactos establecidos para surtir efectos después de extinguido el contrato como ocurre con el pacto de no competencia postcontractual. STS, Sala de lo Social, de 30/11/2009, Rec. 4161/2008
  • Según Sentencia del Tribunal Supremo de 2011-02-22 no es ajustado a Derecho un pacto de no concurrencia post-contractual acordado de modo que es voluntario para la empresa y obligatorio para el trabajador. STS, Sala de lo Social, de 22/02/2011, Rec. 1209/2010

Jurisprudencia

STS 30 de enero de 2009, Rud. 4161/2008

La nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET:

"a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC, contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores: "si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados") consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entrelas recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 -);

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones";

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. art. 1.306 CC".

STSJ Cataluña Nº 5159/2018, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3917/2018, 4 de Octubre de 2018, Ecli: ES:TSJCAT:2018:8058 

Se considera no ajustado a derecho, abusivo y nulo, un pacto-contractual en el que la obligación de no concurrir es superior a la duración del contrato, junto con una penalización de incumplimiento con el reintegro de la totalidad de las cantidades que percibió por la realización de su trabajo.

STSJ Cataluña Nº 6262/2015, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4682/2015 de 22 de octubre de 2015

"La Ley no determina el porcentaje o cuantía de tal compensación, ni de la indemnización, señalando únicamente el término de la adecuación, por ello, si el trabajador percibe un plus por tal compromiso, libremente aceptado, en cuantía proporcionada al salario que percibe, no resulta arbitrario ni abusivo que la empresa demande, cuando se incumple el pacto, una indemnización correspondiente en su cuantía a la cantidad percibida por el trabajador en atención a tal limitación. Este criterio se inscribe en la línea de los previamente sentados en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 mayo 1998 (recurso de casación núm. 2108/1997) y las que en ella se citan, de 4 noviembre 1982 , 2 julio 1985 y 7 marzo 1990. También en la de fecha 21 marzo 2001, así como en la de 9 febrero 2009, RCUD 1264/2008 ('El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia'), 10/2/09 (RCUD 2973/07) y 30/11/09 /RCUD 4161/08), que también destacan que el incumplimiento por el trabajador del pacto de no competencia postcontractual implica la devolución de la compensación económica percibida."

STSJ Cataluña de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2074/2012.

Valorando la fijación de no competencia post contractual en base a la escasa duración de la relación laboral y limitada compensación:

“Efectivamente, si tenemos en cuenta que la empresa abonó a quien fuera su empleado 1.947,65 euros durante el periodo de enero de 2008 a febrero de 2009 (cesó el 2.3.2009), resulta que la compensación mensual por la no competencia no alcanzó los 140 euros mensuales, cuando su salario fue durante doce meses de 54.628,04 euros, esto es, 4.552,34 euros mensuales. Es decir que la obligación de mantenerse durante dos años sin desarrollar su trabajo en el ámbito en el que había venido prestando servicios habitualmente y donde presumiblemente puede ofrecer sus mejores habilidades y competencias y que le han supuesto la percepción de más de 4.500 euros mensuales, la empresa lo retribuye tan solo con escasos 140 euros.

Por tanto, esta Sala no la considera una contraprestación proporcionada a la obligación exigida del trabajador y concluye que el pacto carecía de causa válida y ha de ser declarada nula” .

 

(1) Los Tribunales han considerado que a pesar de demostrarse que las cantidades abonadas al operario como consecuencia de pacto postcontractual fueron inadecuadas e insuficientes, cuando el trabajador es el sujeto incumplidor, procede la devolución de las cantidades pagadas. TSJ Madrid, de 20/12/2005

(2) Según los Tribunales «la sabiduría obtenida por la experiencia, forma parte indivisible de la formación profesional», por lo que los pactos de no competencia «no debieran ser objeto de una interpretación extensiva»; concretamente, no puede entenderse existente el efectivo interés industrial o comercial cuando la nueva empresa se dedica a una actividad completamente distinta y no intenta captar clientes de la anterior).  TSJ Cataluña, de 12/11/1999

(3) STSJ Cataluña de 26 de abril de 2011 (Rec. 6584/2009, STS de 20 de abril de 2010, Rec. 2629/2009 y STSJ Madrid 25 de febrero de 2010, Rec. 1585/2010.

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Pacto de no competencia
Pacto de no competencia postcontractual
Compensación económica
Contrato de Trabajo
Proveedores
Extinción del contrato de trabajo
Cláusula penal
Competencia desleal
Daños y perjuicios
Alta dirección
Indemnización de daños y perjuicios
Acto de conciliación
Pacto postcontractual
Buena fe
Vigencia del contrato
Derecho al trabajo
Voluntad de las partes
Transgresión de la buena fe contractual
Incumplimiento grave del trabajador
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Despido disciplinario
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Contraprestación
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Pacto de no concurrencia
Relación contractual
Obligaciones recíprocas
Acción de reclamación de cantidad
Plazo de prescripción
Jubilación del trabajador
Acción resolutoria
Resolución unilateral
Cláusula contractual
Cumplimiento del contrato

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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