Partición de herencia por comisario o contador-partidor testamentario

Otro de los tipos de partición hereditaria extrajudicial es la efectuada por el comisario o partidor-contador. Ello se establece en el artículo 1057 del Código Civil, al precisar que «El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos (...)».

Así pues, este tipo de partición tendrá lugar cuando el testador encomienda la partición, para después de su fallecimiento, a una persona que habrá de ser distinta de los coherederos.

Contador-partidor

El contador-partidor testamentario no tiene una regulación expresa en el Código Civil, por lo que la jurisprudencia aplica analógicamente los artículos dedicados a la regulación del albaceazgo, a título de ejemplo cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 280/2013, de 6 de mayo, ECLI:ES:TS:2013:5918.

Así pues, en relación con lo anterior, cabe examinar los siguientes aspectos de la figura del contador-partidor.

a) Características

Como tales destacar las siguientes:

• Personalísimo: el cargo de contador-partidor se acepta a título personal, y, salvo autorización expresa del testador de conformidad con el artículo 909 del Código Civil, resulta indelegable.
• Se trata de un cargo voluntario que se puede aceptar o rechazar.
• Con carácter general se trata de un cargo gratuito, aunque el artículo 908 del Código Civil dispone que el testador podrá señalar la remuneración que tenga por conveniente. Sin embargo, esta característica es, a mi modo de ver, confusa, siguiendo la aplicación analógica de las normas que regulan el albaceazgo, ya que el artículo 908 del Código Civil dispone a continuación de señalar que el albacea ejercerá su cargo gratuitamente, que ello será así «sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos», por lo que, se infiere que siempre se deberían cobrar los trabajos de partición.
• De conformidad con el artículo 904 del Código Civil, el cargo se ejercerá durante el plazo señalado por el testador y, en su defecto, en el plazo de un año desde su aceptación o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.

CUESTIÓN

Toda vez que el artículo 909 del Código Civil prevé, salvo disposición expresa del testador, el carácter indelegable del cargo de contador-partidor, ¿qué ocurrirá si este se ve imposibilitado para ejercer el cargo?

En el supuesto de que el contador-partidor se vea imposibilitado de forma total o relativa para cumplir el cargo de confianza, puede no aceptarlo o renunciar al mismo, y ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 899 y 910 del Código Civil (que, como hemos dicho, se aplican analógicamente a las funciones de la figura del contador-partidor) o bien, podría encomendar a otra persona la colaboración o auxilio o cooperación material o jurídica que no implique delegación (sentencia Tribunal Supremo n.º 744/1999, de 20 de septiembre, ECLI:ES:TS:1999:5616).

b) Funciones

Como ha manifestado el Tribunal Supremo, a diferencia del albacea, el contador partidor tiene como función «(...) distribuir la herencia entre los herederos y demás beneficiarios de ella, en virtud de un mandato especial que el testador le da confiando en sus cualidades personales, por ser un cargo de confianza» (STS n.º 252/2004, de 30 de marzo, ECLI:ES:TS:2004:2166, actuando el contador-partidor como si fuera hecha la partición por el propio testador, por lo que su partición debe ser respetada.

Además, según ha manifestado la Dirección General de Registros y del Notariado (actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), la expresión del artículo 1057 del CC «la simple facultad de hacer la partición» debe interpretarse con flexibilidad, de suerte que se incluyan entre las facultades del contador-partidor, aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de la función de contar y partir, así señala la resolución de 28 de febrero de 2018 que:

«En este sentido debe entenderse que puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto las disposiciones del testador por las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador».

CUESTIÓN

¿La facultad de hacer la partición que el testador puede encomendar a un tercero, puede extenderse a practicar con el cónyuge viudo las operaciones de liquidación y división de la sociedad de gananciales?

Sí, la facultad de hacer la partición que el testador puede encomendar a un tercero (artículo 1057 del Código Civil) puede extenderse a practicar con el cónyuge viudo las operaciones de liquidación y división de la sociedad de gananciales que son necesarias y previas a la liquidación y división de la herencia del testador. Ahora bien, si el cónyuge viudo no se presta a colaborar con el contador-partidor, y este, a consecuencia de ello, no cumple su encargo en el plazo legalmente previsto, acabado dicho plazo, el cargo se extinguirá por la finalización del mismo o por imposibilidad de cumplir el encargo. (STS, rec. 2891/1992, de 2 de abril de 1996, ECLI:ES:TS:1996:2037).

c) Extinción

El cargo del contador-partidor se extingue por las mismas causas que el albaceazgo: muerte, imposibilidad, renuncia, remoción, lapso de tiempo señalado por el testador y, a falta de este, el plazo de un año establecido en el artículo 904 del Código Civil.

CUESTIÓN

De conformidad con las normas del Código Civil, la partición realizada por el contador-partidor será nula si se incluyen o se omiten bienes de importancia en relación con el total del patrimonio hereditario, pero, si la modificación se refiere a bienes que no tienen excesiva importancia, se practicará una partición adicional. Ante un supuesto de tales características, ¿será válida la adicción a la partición, efectuada por el contador-partidor cuyo cargo ya haya caducado?

Si bien es cierto que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado que la partición efectuada por el contador-partidor, una vez caducado su cargo, quedará viciada de nulidad, al haber sido realiza la partición por quién ya no tenía facultades necesarias para ello en tanto había expirado su función, es posible, sin embargo, mantener su validez y eficacia, si a dicha adicción consienten todos los herederos. (STS n.º 149/2012 de 13 de marzo, ECLI:ES:TS:2012:1589).

Además, por las circunstancias antedichas, el cargo de contador-partidor se extinguirá, por la realización de sus funciones: una vez otorgado el cuaderno particional cesa en su labor de contador-partidor.