La penalidad como elemento del delito

Este elemento pone la nota distintiva entre  una infracción  administrativa y una penal: la pena, restricción a un derecho fundamental como puede ser el derecho a la libertad; y por otro lado se establece, a tenor del artículo 25.3 CE, que los jueces son los únicos que están legitimados para la imposición de la pena. 

En ocasiones, la realización de un hecho típico encontrará contrarrestada su carga de antijuridicidad por concurrencia de una causa de justificación, o bien faltará en el autor imputabilidad o habrá actuado en una situación exculpante. Estas cuestiones son las que tienen que ver con la exclusión de la responsabilidad criminal.

Cuando un hecho sea típico, injusto y culpable, la consecuencia evidente será la aplicación de una pena (puniblidad o penalidad). La decisión de aplicar la pena no será cuantitativamente idéntica en todos los supuestos, pues dependerá de varios factores. La concurrencia de tipicidad, injusto y culpabilidad en ocasiones no será bastante para aplicar la pena (que pudiera corresponder) y no será debido a que concurra una causa de exención, exclusión o extinción de la responsabilidad criminal, sino porque faltará la punibilidad, elemento que constituye el último de los componentes del concepto de delito.

En los delitos la comprobación de que se trate de un hecho típico, antijurídico y culpable es suficiente para imponer la pena que le corresponda al tipo, pero en algunos delitos el legislador incluyó ciertas excepciones que operan como presupuestos necesarios para que pueda castigar el hecho. En otras ocasiones la acción delictiva puede saldarse sin pena, si los hechos han prescrito. Esto quiere decir que ha transcurrido el tiempo que establece la ley (1 a 20 años) y el delito no ha sido perseguido. Tampoco hay pena cuando el Gobierno indulta, pero si que sigue habiendo delito. Ocurre esto también cuando se dan los errores procesales como presentar pruebas que se califiquen como ilícitas (por ejemplo, entrar en un domicilio sin autorización judicial).

Existen  presupuestos que conforman  la ausencia de excusas absolutorias o el cumplimiento (si así lo exige la Ley), de unas condiciones objetivas de punibilidad. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una cláusula abierta y general que permita a los Jueces y Tribunales considerar libremente la oportunidad de imponer la pena en función de criterios de necesidad preventiva o político-criminal. Los casos en los que un hecho típico, injusto y culpable no se castiga (por falta de presupuestos de la punibilidad) están legalmente tasados. Fuera de ellos, la posible inconveniencia de imponer una pena no tendrá otra vía para solventarse que la del indulto a través del procedimiento determinado para su concesión.

El delito, según la concepción del Derecho penal, es aquella acción u omisión típica, antijurídica y culpable. Y es, como se ha dicho, el elemento de la punibilidad (o penalidad) la que presenta problemas, y así para algunos autores, además de lo antedicho, el delito es aquella acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Al incluirse la pubilibilidad en la definición de delito se estará definiendo el delito por sus características y también por sus consecuencias (ya que la imposición de la pena viene determinada, precisamente, por la comisión del delito). Otros autores entienden la punibilidad como último elemento esencial del concepto de delito y mantienen que en caso de concurrir determinadas causas en acción típica, antijurídica y culpable, entienden que no pueda hablarse de delito porque la punibilidad ha sido excluida.

Hay que señalar que la inclusión de la punibilidad o penalidad dentro de los elementos del delito es la tesis que se mantiene mayoritariamente por la doctrina, sin embargo, no hay ese mismo número de seguidores en cuanto a determinar si la penalidad o punibilidad es un elemento esencial o inesencial.

La excusa absolutoria más característica es la incluida en el artículo 268 del Código Penal por el gran número de resoluciones que han recaído en su seno. En concreto este artículo dispone que están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad (redacción vigente desde el 1 de julio de 2015).

Esta excusa absolutoria podría no existir, porque podría perfectamente subsumirse en la circunstancia mixta de parentesco si se mantuviera su efecto modificando dicha circunstancia.