Periodo de prueba pactado en el contrato laboral

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (reforma laboral 2022): con efectos de 30/03/2022: se crean nuevas modalidades contractuales formativas con especificaciones propias en materia de periodo de prueba (art. 11 del ET).

- Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo: con efectos de 08/03/2019: interrumpirán el cómputo de la duración de los contratos de trabajo en prácticas y formación, junto a las condiciones ya establecidas de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, las situaciones de violencia de género (art. 11 del ET).

- Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo: con efectos de 08/03/2019: en relación al periodo de prueba: la resolución a instancia empresarial durante el periodo de prueba será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4ET, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad. Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes (art. 14.2 y 3 del ET).

El artículo 14 del ET establece: «Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos». El periodo de prueba tiene una doble finalidad, por un lado, como garantía del trabajador, que podrá conocer las condiciones laborales en las que se va a desarrollar su actividad profesional, y por otro lado, como garantía del empresario, que podrá comprobar si el trabajador está realmente capacitado para desempeñar el trabajo para el que ha sido contratado.

Durante su duración, la persona trabajadora tendrá los mismos derechos y obligaciones propios a su puesto de trabajo, como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral. (STSJ Madrid n.º 552/1999, de 13 de diciembre de 1999, ECLI:ES:TSJM:1999:14630).

Sobre lo anterior, es necesario hacer una serie de precisiones:

• En defecto de pacto en convenio, el ET establece limitaciones concretas para técnicos titulados, personas trabajadoras en general y empresas de menos de veinticinco trabajadores.
• El art. 14 del Estatuto de los Trabajadores impide que se pacte un período de prueba cuando el trabajador ya hubiere estado vinculado a la empresa para desempeñar las mismas funciones con anterioridad, para desempeñar las mismas funciones bajo cualquier modalidad de contratación. (STSJ de Cataluña n.º 5684/2001, de 28 de junio de 2001, ECLI.ES:TSJCAT:2001:8364, STSJ de Cataluña n.º 2095/2002, de 12 de marzo de 2002, ECLI:ES:TSJCAT:2002:3354, STSJ de Madrid n.º 523/1999, de 18 de noviembre de 1999, ECLI:ES:TSJM:1999:13459 y TSJ de Comunidad Valenciana n.º 1489/2000, de 07 de abril de 2000, ECLI:ES:TSJCV:2000:3018).
• El retraso en documentar por escrito la contratación, sin que se acredite fraude de ley, no invalida periodo de prueba. (STSJ de Comunidad Valenciana n.º 2625/1999, de 8 de septiembre de 1999, ECLI:ES:TSJCV:1999:5573).
• Terminado el periodo de prueba positivamente, este será computado a efectos de antigüedad en la empresa.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 4438/2000, de 5 de octubre de 2001,  ECLI:ES:TS:2001:7579

El art. 14.1 del ET impone que ha de existir pacto sobre el periodo de prueba y formalizarse por escrito para su validez como derecho mínimo del trabajador. No cabe entender la existencia de periodo de prueba porque así se prevea de manera genérica en el convenio colectivo sino existe pacto expreso y escrito. El requisito de que «se concierte por escrito» es un derecho mínimo del trabajador, porque el periodo de prueba recogido en los convenios colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983, no cabe entender la existencia de periodo de prueba porque así se prevea de manera genérica en el convenio colectivo si no existe pacto expreso y escrito.

Han de respetarse los límites de duración establecidos en los convenios colectivos, en defecto de los cuales:

• En el contrato de formación en alternancia (art. 11.2 del ET vigente desde el 30/03/2022) no podrá establecerse periodo de prueba.
• En el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios (art. 11.3 del ET vigente desde el 30/03/2022) no podrá exceder de un mes (salvo lo dispuesto en convenio colectivo).
• En los contratos temporales (art. 15 del ET) no superiores a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes (salvo lo dispuesto en convenio colectivo).
• Su máxima duración será de seis meses para los técnicos titulados, y de dos meses para los demás trabajadores.
• En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En cuanto a su duración también hemos de tener en cuenta que no podrá establecerse en el contrato un periodo de prueba por tiempo superior al establecido por convenio colectivo (STSJ de Asturias n.º 2458/1999, de 26 de noviembre de 1999, ECLI:ES:TSJAS:1999:3750 y TSJ de Cataluña n.º 2067/2002, de 12 de marzo de 2002, ECLI:ES:TSJCAT:2002:3353). El periodo de prueba tiene por objeto acreditar la aptitud del trabajador para el empleo convenido. Por ello, el elemento determinante para su validez es el propio período temporal establecido al respecto en el convenio colectivo, no la variación en la modalidad contractual empleada. Si no ha transcurrido ese período cabe que, en un nuevo contrato, se establezca un nuevo periodo de prueba siempre que, sumado al anterior, no supere el convencionalmente previsto. (STS, rec. 375/2013, de 20 de enero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:448).

A TENER EN CUENTA. A pesar de la especificación del ET en relación a la consideración de técnicos titulado (o no titulado) para la especificación de la duración del periodo de prueba, la duración del mismo no queda establecida por la titulación que se posea, sino, atendiendo a las funciones propias y realmente desempeñadas o, lo que es lo mismo, a la categoría o grupo profesional, de los que regule el convenio colectivo. (STSJ de Madrid n.º 269/2008, de 14 de abril de 2008, ECLI:ES:TSJM:2008:7922).

Como excepción a lo anterior, la STSJ de Cataluña n.º 5516/2008, de 3 de julio de 2008, ECLI:ES:TSJCAT:2008:8350, ha considerado que si en la primera contratación el período de prueba pactado no hubiese agotado su duración máxima debe admitirse que la empresa pueda imponer un período que sumado a la prestación laboral precedente (incluso por ETT) no supere la duración máxima del plazo legal o convencional de aplicación, como sucede en este caso.

CUESTIÓN

¿Qué límites temporales pueden fijarse para la duración del periodo de prueba?

Como regla general el establecido en el convenio colectivo. En defecto:

- Seis meses para los técnicos titulados.

- Tres meses en empresas de menos de veinticinco trabajadores para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

- Dos meses para los trabajadores no especificados en los puntos anteriores.

- Un mes en los contratos temporales de duración determinada por tiempo no superior a seis meses (art. 14.1 del ET).

- En el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios (art. 11.3 del ET vigente desde el 30/03/2022): un mes (salvo lo dispuesto en convenio colectivo).

A pesar de que exista un período de prueba establecido por convenio o norma legal este no se aplicará de forma automática a la relación laboral. Siguiendo la STS, rec. 4438/2000, de 5 de octubre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:7579, para que un período de prueba sea válido hay que pactarlo expresamente por escrito e incluirlo en el contrato de trabajo desde su inicio, no pudiendo incluirse el mismo en un momento posterior.

En relación al cómputo del período de prueba:

• Plazos fijados por meses o años: se computarán de fecha a fecha sin excluir los días inhábiles.
• Plazo fijado por días: se computarán días efectivamente trabajados.

En el caso de los contratos formativos, si al término del contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa [art. 11.4. g) del ET].

Conforme al art. 14.3, párrafo segundo, del ET, las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes (con efectos de 08/03/2019 el art. 2 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha actualizado el régimen de interrupción del periodo de prueba, ampliándolo a otras situaciones como la violencia de género).

A TENER EN CUENTA. Los tribunales han resuelto casos de cumplimiento del servicio militar o ejercicio del derecho de huelga, indicando que las situaciones que no se especifiquen previamente interrumpen el periodo de prueba y solo podrán finalizar la relación sin motivo justificativo cuando hubiera cesado la interrupción.

Analizando los efectos de la interrupción del periodo de prueba por IT, la STS, rec. 3925/2007, de 12 de diciembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:7212, ha determinado que la incapacidad temporal no incide sobre la facultad empresarial de extinguir el contrato. Tomando como ejemplo el fallo citado: celebrado un contrato eventual de seis meses de duración y 60 días de duración del período de prueba se pacta que tal período se interrumpirá por IT o por maternidad. Antes de finalizar el período d prueba la trabajadora causó baja por IT y encontrándose en esta situación la empresa le comunicó la rescisión del contrato por no superación del período de prueba. Sostiene la recurrente que habiéndose pactado la interrupción de la duración del período de prueba por IT, ello tiene como efecto no solo el alargamiento del período de prueba, sino que durante la interrupción el empresario no puede ejercer la facultad resolutoria. Tal interpretación es rechazada por la Sala que considera que la interrupción del período de prueba solo supone el alargamiento del mismo pero que no enerva la facultad empresarial de desistir, de resolver el contrato libremente.

El desistimiento o cese del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba no necesita ningún tipo de preaviso por las partes ni justificación, pero sí notificación por escrito. El trabajador se encontrará en situación legal de desempleo, por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en el art. 267 de la LGSS, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.

A modo esquemático a la hora de realizar un desistimiento o cese del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba ha de tenerse en cuenta:

• Preaviso por parte de alguna de las partes: no.

• Necesidad de justificación: no.

• Indemnización por el periodo de servicios: no. 

• Necesidad de comunicación escrita de la extinción: sí.

• Plazo para reclamación ante desacuerdo con la cesación del contrato por no superación del período de prueba: igual que en caso de despido (20 días hábiles).

• Afecta a la empresa a la hora de beneficiarse de bonificaciones a la contratación: no.

• Afecta a la empresa en el cómputo de despidos objetivos que impliquen la necesidad de realizar un despido colectivo: no.

Se considera nulo el cese durante el periodo de prueba, y, por lo tanto, supondrá despido improcedente (o nulo):

• El periodo de prueba fijado tras una relación laboral anterior en la que ya se superó dicho periodo.
• El pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. (STS, rec. 253/2004, de 18 de enero de 2005, ECLI:ES:TS:2005:104).
• La comunicación extemporánea, o fuera de plazo, de la no superación del periodo consignado.
• También se considerará nulo si el trabajador hubiera iniciado dicha relación laboral de forma verbal y sin mediar contrato escrito.
• Si se aparecieran causas discriminatorias (ej.: embarazo, raza, sexo, etc.).

A TENER EN CUENTA. La finalización de contrato por no superación del periodo de prueba no se considera como un despido, por lo que no afecta a la empresa a la hora de beneficiarse de bonificaciones a la contratación o en el cómputo de extinciones por despido objetivo que obliguen a la realización de un despido colectivo.

Es perfectamente factible acordar el cese por no superación del período de prueba de un trabajador en situación de incapacidad temporal, si no concurren otras circunstancias adicionales que, debidamente valoradas, permitan llegar a conclusión distinta, lo que no se aprecia en el caso ahora enjuiciado. (STSJ Madrid n.º 646/2008, de 22 de octubre, ECLI:ES:TSJM:2008:18343).

CUESTIONES

1. ¿Sería posible fijar un periodo de prueba en caso de una segunda contratación por la misma para funciones distintas?

En el caso de una empresa que contrata a un trabajador con un contrato temporal para un puesto determinado y, posteriormente, lo contrata para otro puesto con distintas funciones, sí se podría fijar un nuevo periodo de prueba para el segundo contrato.

2. ¿Cómo debe comunicarse la no superación del periodo de prueba?

Teniendo en cuenta cualquier formalismo fijado por convenio colectivo, la comunicación del cese durante el periodo de prueba ha de respetar los siguientes extremos:

- Notificación a la otra parte por escrito.

- No es necesario dar preaviso dentro del límite temporal fijado.

- No hay que alegar ningún motivo por el cual no se ha superado el periodo de prueba. Importante destacar que no existe obligación de que la carta de despido en periodo de prueba venga argumentada o con los motivos de cese, ni que tenga que basarse en algún hecho o circunstancia, o incumplimiento del trabajador.

- No hay derecho a indemnización por despido en periodo de prueba, no obstante, en caso de reclamación, habrá que pasar por el tipo de despido que se ha producido. Si el despido pasa a considerarse improcedente o nulo podría tener lugar a indemnización.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 1246/2021, de 9 de diciembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4760

El TS considera nula la extinción del contrato de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba. Para el alto tribunal, no es válida la fijación por escrito del periodo de prueba en el que se hace constar que su duración será «según convenio o artículo 14 del ET».

«No es suficiente con que el periodo de prueba se pacte por escrito, sino que habrá de consignarse la duración del mismo pues, tal y como dispone el precitado artículo 14 del ET, el periodo de prueba tiene unos límites de duración que han de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 del ET».

STS, rec. 4438/2000, de 5 de octubre de 2001, ECLI: ES:TS:2001:7579

Declaración del despido como improcedente por no superación del periodo de prueba en ausencia de pacto por escrito del mismo: «El artículo 14 establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que "se concierte por escrito", porque el periodo de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983...».

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 2789/2011, de 12 de julio de 2012,  ECLI:ES:TS:2012:5912

Límites a la facultad empresarial de desistimiento en período de prueba. Ante el desistimiento de un contrato en periodo de prueba tras accidente del trabajador durante el mismo, el TS confirma la sentencia que declaró ajustada a derecho la extinción del contrato llevada a cabo por el empresario frente a un obrero de la construcción que sufrió lesiones que conllevaron una incapacidad temporal el mismo día que comenzaba el período de pruebas. Contiene voto particular.

STS, rec. 2423/2007, de 23 de octubre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:6510

Posibilidad de establecer periodo de prueba en una nueva contratación laboral por la misma empresa. El Tribunal Supremo mantiene que el periodo de prueba tiene por objeto acreditar la aptitud del trabajador para el empleo convenido. Por ello, si no se acredita esa idoneidad por desistir el operario del contrato antes de finalizar la prueba o no superarse esta, cabe que en el futuro se celebre nuevo contrato en el que se establezca un nuevo periodo de prueba. 

STS, rec. 1566/2000, de 29 de enero de 2001, ECLI:ES:TS:2001:502 y STS, rec. 4355/2006 de 11 de diciembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:9075

El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta sala de lo social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 de la CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo («cualquier otra condición o circunstancia personal o social»), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas.