Permiso por cuidado del lactante (ex permiso por lactancia)

NOVEDADES

- Desde 08/03/2019. Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Se produce un cambio de denominación del «permiso por lactancia» a «permiso por cuidado del lactante», pasando a ser un derecho de ambos progenitores y encontrarse complementado con la nueva «prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante» cuando -con reducción proporcional del salario- se amplíe de los nueve a los doce meses del lactante. 

Duración y modalidad

El permiso de lactancia del menor de nueve meses del art. 37.4 ET, contempla una modalidad de ausencia del puesto de trabajo vinculada al nacimiento de hijos, adopción, guarda o acogimiento.

El permiso puede ejercitarse bajo la modalidad de ausencias por tiempo inferior a la jornada diaria, en cuyo caso no comportará la pérdida del incentivo conforme se dispone en el propio pacto.

Pero también es posible que pudiere acumularse en jornadas completas, y aquí es donde la literalidad del acuerdo entra en colisión con aquel derecho fundamental en la medida que impide alcanzar la finalidad de efectiva igualdad de mujeres y hombres por la vía de penalizar el ejercicio de la corresponsabilidad parental como instrumento de consecución de dicho principio.

El permiso para el cuidado del lactante consiste en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, y hasta que el/la menor cumpla nueve meses, de acuerdo con el artículo 45.1.d) ET, en:

• Una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones.
• Una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad.
• O acumular en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella.  (apdo. 4 del art. 37ET).

La duración se extiende hasta que el menor cumpla 9 meses.

La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Los convenios colectivo pueden ampliar esta duración.

Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla 12 meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.

A TENER EN CUENTA. Este permiso constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. Si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.

El disfrute del permiso de lactancia no puede suponer pérdida de ningún tipo de retribución para los trabajadores que se acojan a tal disfrute. (STS, Rec. 8/2008, de 09 de diciembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:8232; SAN, Nº 198/2018, de 18 de diciembre, ECLI:ES:AN:2018:4697; STS, Nº 283/2015, de 10 de enero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:84 y STS de 27 de mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2628).

A TENER EN CUENTA: En esta situación, los órgano judiciales llevan a cabo una interpretación de las normas a aplicar de conformidad con lo dispuesto en el art. 4Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que bajo el título "Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas", establece que "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". Y en igual sentido, el art. 15 de la misma LO, dispone que "el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos".

Acumulación

CUESTIONES

1. ¿Con qué tipo de lactancia es compatible el permiso?

Este permiso se puede disfrutar tanto si la lactancia es natural como artificial, incluyendo la adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

2. Concreción horaria y duración del permiso por cuidado del lactante y de la reducción de jornada

Corresponde al/la trabajador/a, dentro de su jornada ordinaria.  (STS Nº 443/2016, de 18 de mayo de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3029).

3. ¿Qué ocurre si no se llega a acuerdo con la empresa?

Si no existiera acuerdo sobre concreción horaria se seguirá el procedimiento establecido en el art. 139LJS, para reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente.

Conforme a esto el trabajador puede presentar una demanda ante los Juzgados de lo Social en el plazo de 20 días hábiles a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada. Este procedimiento será urgente y se de tramitación preferente.

Preaviso

La persona trabajadora debe preavisar a la empresa sobre el inicio y la finalización del permiso para el cuidado del lactante.

Formalización del preaviso: según convenio (art. 37.7 ET no lo contempla).

Solicitud: salvo fuerza mayor, la persona trabajadora deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Despido nulo: si se demuestra que el empresario despide a la persona trabajadora con motivo de haber ejercido su derecho a disfrutar del permiso de lactancia, dicho despido sería declarado nulo por los Jueces de lo Social, lo que conllevaría la inmediata reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo. (art. 55.5 y art. 53.4ET).

Permiso por cuidado del lactante y reducción de jornada por cuidado de hijos: es compatible el disfrute de ambos derechos.

Permiso de cuidado del lactante en contratos con jornada a tiempo parcial

El permiso de cuidado del lactante es el mismo independientemente de la jornada realizada, aplicando así el principio de igualdad entre personas trabajadoras a tiempo completo y personas trabajadoras a tiempo parcial.

El apdo. 7 del art. 37ET utiliza el término "su jornada" lo que la doctrina ha interpretado tendiendo a la aplicación en igualdad para todas las personas trabajadoras, con independencia de cuál sea la jornada que vengan disfrutando y, por tanto, sin aplicación proporcional del derecho, sino aplicando el principio de igualdad entre personas trabajadoras a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial. No en vano el apdo. 4, d) art. 12ET, dispone que "los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo", por lo que como regla general rige el principio de igualdad o total equiparación.

El Estatuto de los trabajadores reconoce el permiso de lactancia sin establecer límites para ningún tipos de contratación o categoría profesional. Es decir, se aplicará la reducción diaria establecida con independencia de las horas de trabajo. A juicio de los Tribunales, el hecho de tener una jornada inferior a la normal (bien porque haber hecho uso de la facultad del apdo. 6,  art. 37ET, bien porque se tiene un contrato a tiempo parcial), no permite hacer la correspondiente reducción del derecho al permiso de cuidado del lactante, pues ello no lo permite, además del art. 37ET, el apdo. 4 d) art. 12ET, que consagra el principio de igualdad de derechos entre las personas trabajadoras a tiempo parcial y a tiempo completo, estableciendo como excepción la proporcionalidad que ha de venir establecida por norma legal, o reglamentaria o por Convenio Colectivo.

JURISPRUDENCIA

STS, Rec. 8/2008, de 9 de diciembre de 2009,  ECLI:ES:TS:2009:8232

En un supuesto igualmente relativo a conceptos salariales variables y vinculados a objetivos, en el que concluimos que la naturaleza y finalidad de estas clases de ausencias o reducción de jornada 'han de interpretarse a la luz de la Ley 39/1999 de 5 de Noviembre, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, avanzando en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, permitiendo que ambos puedan acogerse a este beneficio, lo que redunda, en definitiva, en pro de la protección del interés de los menores. Por ello, como acertadamente razona la resolución recurrida, "es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley'. Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica".

STS, Rec. 80/2011, de 6 de marzo de 2012,  ECLI:ES:TS:2012:2088

En materia de "las licencias o permisos retribuidos, el art. 37 ET no establece regla alguna sobre el cálculo de su remuneración" (...) " a falta de expresa norma legal, serán los términos del convenio colectivo los que determinen el cálculo de la remuneración correspondiente a los días de permiso o licencia", para concluir que "el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de vacaciones y licencias y el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible que surge del mandato de la norma internacional exige que se incluyan los complementos salariales que constituye la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria".