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Permiso por cuidado del lactante
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Última revisión
24/05/2024

Permiso por cuidado del lactante

Tiempo de lectura: 10 min

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Orden: laboral

Fecha última revisión: 24/05/2024

Los trabajadores tienen derecho a un permiso por cuidado del lactante, que les da derecho a: ausentarse una hora durante la jornada (o dos fracciones de media hora), reducir la jornada de trabajo en media hora (al inicio o al final de la jornada), o acumular todo el periodo en jornadas completas (cuando el convenio lo permita).

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo. Con efectos de 23/05/2024, se eliminan las restricciones de acceso al permiso por cuidado del lactante convirtiendo todas las posibilidades de disfrute, incluida la acumulación, en un derecho de todas las personas trabajadoras y no sujeto a convenio colectivo (nueva redacción del art. 37.4 del ET).

Duración y modalidades del permiso por cuidado del lactante

El permiso para el cuidado del lactante del menor de nueve meses del art. 37.4 del ET, contempla una modalidad de ausencia del puesto de trabajo vinculada al nacimiento de hijos, adopción, guarda o acogimiento. En paralelo, la denominada «prestación de corresponsabilidad en el cuidado del lactante» cubre la reducción de salario en caso de que los progenitores se beneficien de la reducción de jornada por cuidado del lactante (ex permiso por lactancia) de los 9 a los 12 meses.

    Causas

    Regulación

    Duración

    Observaciones

    Permiso por cuidado del lactante

    Art. 37.4 y 7 del ET.

     

    Art. 45.1 d) del ET.

    Derecho individual del trabajador que no se puede transferir al otro progenitor.

    Disfrute:

    • Una hora de ausencia que podrán dividir en dos fracciones hasta los 9 meses del lactante, incrementándose proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
    • Una reducción de su jornada a media hora con la misma finalidad.
    • Acumular jornadas completas.

    La concreción horaria de la reducción de jornada dentro de su jornada ordinaria sigue correspondiendo a la persona trabajadora.

    Hay que comunicar por escrito a la empresa (con 15 días) la fecha del inicio y fin del permiso por cuidado del lactante (art. 37.7 del ET).

    Si se disfruta por los dos progenitores de este permiso con la misma duración y régimen el período se podrá extender hasta los 12 meses del lactante. En estos casos:

    • Se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo en media hora que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo con la misma duración y régimen los dos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado del lactante desde que cumpla 9 meses hasta los 12 meses.
    • Durante el periodo entre los 9 y 12 meses del lactante, los progenitores verán reducido su salario en la misma proporción que su reducción de jornada, aunque pueden optar a una prestación económica por ejercicio corresponsable del cuidado del lactante.
    • Los progenitores deberán acreditar el ejercicio corresponsable del lactante mediante una certificación de la reducción de jornada que deberán solicitar a sus empresas.
    • La prestación económica es equivalente al 100% de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal, en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.
    • Aunque el derecho a esta nueva prestación se reconocerá cuando ambos progenitores reduzcan su jornada para el cuidado del lactante, con la misma duración y régimen, únicamente podrá beneficiarse uno de ellos.


    La duración se extiende hasta que el menor cumpla 9 meses. No obstante, cuando ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses

    La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

    Los convenios colectivos pueden ampliar esta duración.

    Si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.

    El disfrute del permiso de lactancia no puede suponer pérdida de ningún tipo de retribución para los trabajadores que se acojan a tal disfrute. (STS, rec. 8/2008, de 09 de diciembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:8232; SAN, n.º 198/2018, de 18 de diciembre, ECLI:ES:AN:2018:4697; STS, n.º 283/2015, de 10 de enero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:84 y STS, rec. 103/2014, de 27 de mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2628).

    Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

    El despido en el ejercicio de este derecho, o por su causa, supone la nulidad del despido.

    CUESTIÓN

    En caso de que el otro progenitor no trabaje, ¿existe derecho al permiso?

    El permiso por lactancia puede disfrutarse por cualquier progenitor del menor de nueve meses, con independencia de los derechos que tuviera el otro. «(...) Incluso bajo la vigencia del artículo 37.4 ET antes de ser reformado en 2019, la referencia a que este permiso “sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen” legitima para su disfrute a cualquiera de ellos (en nuestro caso, el padre) aunque el otro (aquí, la madre) no esté desarrollando actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender al menor». (Comunicación Poder Judicial 13/07/2022).

    Preaviso para el disfrute del permiso para el cuidado del lactante

    La persona trabajadora debe preavisar a la empresa sobre el inicio y la finalización del permiso para el cuidado del lactante.

    Formalización del preaviso: según convenio (art. 37.7 del ET no lo contempla).

    Solicitud: salvo fuerza mayor, la persona trabajadora deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

    Despido nulo: si se demuestra que el empresario despide a la persona trabajadora con motivo de haber ejercido su derecho a disfrutar del permiso de lactancia, dicho despido sería declarado nulo por los Jueces de lo Social, lo que conllevaría la inmediata reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo. (art. 55.5 y art. 53.4 del ET).

    Permiso por cuidado del lactante y reducción de jornada por cuidado de hijos: es compatible el disfrute de ambos derechos.

    Permiso de cuidado del lactante en contratos con jornada a tiempo parcial

    El permiso de cuidado del lactante es el mismo independientemente de la jornada realizada, aplicando así el principio de igualdad entre personas trabajadoras a tiempo completo y personas trabajadoras a tiempo parcial.

    El art. 37.7 del ET utiliza el término «su jornada» lo que la doctrina ha interpretado tendiendo a la aplicación en igualdad para todas las personas trabajadoras, con independencia de cuál sea la jornada que vengan disfrutando y, por tanto, sin aplicación proporcional del derecho, sino aplicando el principio de igualdad entre personas trabajadoras a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial. No en vano el art. 12.4.d) del ET, dispone que los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, por lo que como regla general rige el principio de igualdad o total equiparación.

    JURISPRUDENCIA

    STS, rec. 8/2008, de 9 de diciembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:8232

    El TS entiende que, cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley.

    STS, rec. 80/2011, de 6 de marzo de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2088

    En materia de  licencias o permisos retribuidos, el art. 37 del ET no establece regla alguna sobre el cálculo de su remuneración, «(...) a falta de expresa norma legal, serán los términos del convenio colectivo los que determinen el cálculo de la remuneración correspondiente a los días de permiso o licencia», para concluir que «(...) el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de vacaciones y licencias y el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible que surge del mandato de la norma internacional exige que se incluyan los complementos salariales que constituye la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria».

    Acumulación del permiso para el cuidado del lactante

    Tras las modificaciones realizadas sobre el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, con efectos de 23/05/2024, la posibilidad de acumular el permiso por lactancia es universal y no depende de lo establecido en convenio.

    Solicitud: presentación de un escrito a la empresa solicitando el ejercicio acumulado del permiso para el cuidado del lactante.

    Formas de acumulación:

    • Una hora por día de jornada laboral hasta que el hijo cumpla nueve meses (descontando los días festivos y los días de descanso).
    • Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.

    Trabajadores a tiempo parcial: el permiso para el cuidado del lactante es el mismo independientemente de la jornada realizada. No obstante, la reciente STS, rec. 2978/2022, de 21 de noviembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5160, ha entendido que, en ausencia de convenio colectivo (o cuando remita de forma genérica al art. 37. 4 del ET), la fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso, es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses —o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio—, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora. (¿Cómo debe calcularse la acumulación de jornadas por lactancia de los trabajadores a tiempo parcial?. Revista Iberley. 2023).

    Acumulación del permiso para el cuidado del lactante en jornadas completas: la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada (STS n.º 419/2018, de 19 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1613).

    Especificaciones a tener en cuenta para el cómputo del derecho:

    1. No se computarán ni los festivos ni los días de descanso semanal. Estos días el trabajador no tiene obligación de trabajar por lo que su ausencia para atender al recién nacido no es necesaria.
    2. Sólo se sumarán los días laborables para el trabajador (Ej.: si la jornada es de un sólo día a la semana sólo se sumaría una hora semanalmente).
    3. Si el trabajador tiene un contrato temporal, se puede tener en cuenta esta circunstancia a la hora de realizar el pacto, siempre que el mismo finalizase con anterioridad a que el recién nacido cumpla los 9 meses.
    4. Una vez que tenemos las horas totales, las transformaremos en jornadas de ausencia dividiendo las mismas entre las horas diarias de trabajo.

    CUESTIONES

    1. ¿Con qué tipo de lactancia es compatible el permiso?

    Este permiso se puede disfrutar tanto si la lactancia es natural como artificial, incluyendo la adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

    2. Concreción horaria y duración del permiso por cuidado del lactante y de la reducción de jornada

    Corresponde al/la trabajador/a, dentro de su jornada ordinaria.  (STS n.º 443/2016, de 18 de mayo de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3029).

    3. ¿Qué ocurre si no se llega a acuerdo con la empresa?

    Si no existiera acuerdo sobre concreción horaria se seguirá el procedimiento establecido en el art. 139 de la LRJS, para reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente.

    Conforme a esto el trabajador puede presentar una demanda ante los Juzgados de lo Social en el plazo de 20 días hábiles a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada. Este procedimiento será urgente y de tramitación preferente.