Plus salarial por toxicidad, penosidad o peligrosidad

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 15/01/2016

Por negociación colectiva se concede y definelas condiciones de acceso y remuneración de los pluses por toxicidad, penosidad o peligrosidad en función de cada puesto de trabajo o actividad profesional del trabajador.

 

A pesar de que la negociación colectiva define estos complementos en función de cada puesto de trabajo o actividad profesional del trabajador, a modo general podemos extraer una serie de premisas generales que se tienen en cuenta a la hora de reconocer los tipos de plus estudiados:

  • Plus de toxicidad: La toxicidad se relaciona con la utilización o manipulación de sustancias que pueden suponer un riesgo excepcional para la salud el trabajador.
  • Plus de penosidad: Gratifica la realización del trabajo en circunstancias excepcionales, por cuanto conlleva actividades que suponen un constante esfuerzo y son indudablemente dificultosas.
  • Plus de peligrosidad: La peligrosidad del puesto de trabajo deriva de la existencia de un riesgo adicional debido a la inseguridad de su desempeño ante un eventual ataque o daño.

Para que los trabajadores puedan percibir complementos salariales por trabajos peligrosos, tóxicos o penosos han de concurrir una serie de circunstancias como:

  • Que esté prevista su retribución de forma específica en el convenio colectivo de aplicación o en contrato individual.
  • Que, a falta de acuerdo entre empresario y trabajadores respecto a la calificación del trabajo como peligroso, tóxico o penoso, la jurisdicción laboral resuelva que el puesto de trabajo reúne tales características (1). Declarada por el juez la misma, solo tendrá efectos desde su declaración como tal, por lo que no llevaría aparejado ningún efecto económico retroactivo.
  • Estos pluses han de calcularse sobre los días en los que efectivamente se preste servicios en esa situación, pues se trata de un complemento salarial.
  • Tendrán la retribución que para la misma establezca el convenio colectivo de aplicación o en su defecto el acuerdo empresa-trabajador (normalmente un porcentaje sobre el salario base).
  • Si estas funciones se efectúan durante la mitad de la jornada o en menos tiempo a la jornada ordinaria, el porcentaje salarial podrá ser en función del tiempo realmente trabajado.
  • La carga de la prueba del abono corresponde al empresario. Según STS 22/01/2010 (R. 1769/200), el abono no se acredita con la simple invocación de que se le abona en el capítulo de incentivos, sino que es preciso diferenciar en nómina lo que se percibe por cada concepto de los que se integran en el genérico de incentivos, y por tanto, lo que percibió por el concreto plus de penosidad, pues siguiendo la pauta interpretativa de los contratos plasmada en el Art. 1288 ,Código Civil, la oscuridad introducida por el empresario en la nómina no puede favorecer a éste. Ver sentencia nº TS, Sala de lo Social, de 22/01/2010, Rec. 1769/2009

Exposición al ruido. Complemento de penosidad por ruido.

La exposición a un nivel de ruido de los 80 DBA evidencia que en nuestro sistema normativo la penosidad en el trabajo, nivel con el que ha de producirse ya, con carácter obligatorio, la adopción de determinadas medidas de protección por las empresas. Como dijo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 28 de diciembre de 1.990, en supuesto de pretendida y estimada excepcional penosidad, la entrada en vigor del vigente Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre, sobre protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la exposición al ruido durante el trabajo, "no supone que el límite de decibelios se haya aumentado, como se deduce de la consideración de los artículos 4.2, 5 y 10.1 del mismo, en cuanto que las medidas protectoras resultan obligatorias a partir de los 80". Por último, no es óbice a la expresada conclusión el hecho de que las empresas tengan a disposición de los trabajadores, como sucede en los supuestos de autos y de la sentencia de contraste, dispositivos protectores de los oídos, incluso aunque aquéllos se nieguen a utilizarlos por ser molestos, como dice la sentencia recurrida. Y es que tales dispositivos responden a sistemas de protección personal del trabajador, amortiguando el ruido, pero no afectan al sistema establecido de trabajo ni a la naturaleza y condiciones objetivas de éste, en cuanto no suponen mejoras objetivas bien de las instalaciones bien de los procedimientos de trabajo tendentes a producir una reducción objetiva de los ruidos. Por ello, sin perjuicio de que la disponibilidad de tales protectores auditivos pueda hacer patente el cumplimiento de la normativa vigente por la empresa, ello no impide la calificación de penosa que haya de corresponder objetivamente a la actividad laboral. (Directiva 86/188/CCE, de 12 de mayo y 5.2 ,Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido).

Ver entre otras SSTS STS 28/03/2012 (R. 3204/2011), 25-11-2009 (Rud.- 559/1999), 3-2-2010 (Rud.- 2129/2009), 14-6-2010 (Rud.-3213/2009) o 30/11/2011 (R. 2743/2010) nº TS, Sala de lo Social, de 28/03/2012, Rec. 3204/2011, TS, Sala de lo Social, de 03/02/2010, Rec. 2129/2009, TS, Sala de lo Social, de 14/06/2010, Rec. 3213/2009 y TS, Sala de lo Social, de 30/11/2011, Rec. 2743/2010

La sentencia del TJUE de 19 de mayo de 2011 (nº C-256/2010 y nº C-261/2010), contempla una interpretación de la normativa comunitaria en materia de protección por ruido en la que interpreta el contenido del art. 3 de la Directiva 2003/2010 , que es la misma que se interpretó en nuestra sentencia del Pleno de noviembre de 2009, y en ella lo que se dice es sustancialmente, en aplicación de dicha normativa, que el empresario está obligado a ejecutar un programa destinado a reducir la exposición al ruido cuando los trabajadores están expuestos a un nivel de ruido que supere los 85 db, medido sin tener en cuenta los efectos de utilización de los protectores auditivos y que no cumple con aquella obligación mediante la mera entrega de unos auriculares auditivos destinados a la exposición al ruido por debajo de los 80 db medido sin tener en cuenta los protectores individuales, si bien añade que la Directiva 2003/2010 no exige que "el incumplimiento por parte del empresario de las obligacionespreventivas establecidas por dicha Directiva se sancione con la obligación de abonar un complemento salarial", instando al derecho nacional a establecer mecanismos adecuados que garanticen que un trabajador expuesto a un nivel de ruido superior a 85 db medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales pueda invocar el cumplimiento por el empresario de las obligaciones preventivas.

ESTUDIO DE UN CASO EN PARTICULAR: STS 22/12/2009 (R. 555/2009). Complemento de penosidad. Convenio colectivo del sector siderometalúrgico. Nivel de ruido inferior a 80 db con protección. Interpretación del Art. 5 ,Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo. Nivel de ruido determinante de la penosidad. Reitera doctrina. Ver sentencia nº TS, Sala de lo Social, de 22/12/2009, Rec. 555/2009

Retribución. Plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad durante el periodo vacacional

Partiendo de la base de que el Art. 38 ,Estatuto de los Trabajadores se limita a remitirse en materia de vacaciones a lo que se disponga en los Convenios Colectivos a salvo las normas de mínimos que establece respecto de su duración, la fijación del calendario y la antelación con la que debe ser conocido por los trabajadores el inicio de las mismas, el problema sobre la retribución se reconduce a determinar si debe la misma reconducirse a lo que sobre el particular diga el Convenio Colectivo de aplicación en cada caso de conformidad con la remisión genérica que se contiene en el indicado Art. 38 ,ET en relación con lo previsto en el art. 1 del Convenio 132 de la OIT cuando dispone que "la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones de país", o si debe aplicarse en su literalidad lo dispuesto en el art. 7.1 de Convenio 132 de la OIT cuando dispone que "toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá por el período entero de esas vacaciones por lo menos la remuneración normal o media".

Aunque la doctrina de la  Sala IV, en contemplación del principio de equivalencia que se contiene en el art. 7 del Convenio 132 precitado, argumentó en algún momento sobre dicho principio, utilizando el criterio de que en la retribución de las vacaciones debían computarse todos los conceptos salariales que no tuvieran la condición de extraordinarios con independencia de lo que estableciera cada convenio colectivo en particular- por todas STS de 14 de febrero de 1994 (R. 1880/93) o 21 de octubre de 1994 (R. 3149/93)-, no puede decirse que sea ésta la doctrina aplicable pues aun cuando en alguna ocasión tomó en consideración este argumento como se ha dicho, siempre ha prevalecido en la misma el criterio de que es el convenio colectivo el encargado de fijar el montante retributivo de las mismas y al que habrá que estar aunque en él se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria de trabajo - así se desprende de la reiterada doctrina emitida sobre el particular apreciable en SSTS como las de 7-10-1991 (R. 664/1991), 22-9-1995 (R. 1348/1994), 29-10-1996 (R. 1030/96), 9-11-1996 (R. 3318/1995), 7-7-1999 (R. 4320/1998), y en las más recientes de 14-3-2006 (R. 998/2005), 26-1-2007 (R. 4284/2005), 2-2-2007 (R. 57/2006) o 30-4-2007 (R. 701/2006 ) - siempre que en el mismo se respeten los mínimos de derecho necesario; siendo ésta, por lo tanto la doctrina de esta Sala que procede seguir y reiterar por ser doctrina ya unificada sobre esta concreta cuestión. Ver sentencias nº TS, Sala de lo Social, de 26/01/2007, Rec. 4284/2005, TS, Sala de lo Social, de 02/02/2007, Rec. 57/2006, TS, Sala de lo Social, de 30/04/2007, Rec. 701/2006

Teniendo en cuenta lo anterior cuando un convenio establezca los conceptos a tener en cuenta para las vacaciones anuales retribuidas, sin referencia alguna, al plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, es por no querer que se perciban durante las vacaciones y en tal sentido debe interpretarse, como se ha hecho en la  STS 03/10/2007 (R. 2083/2006), que la falta de especificación implica la no retribución del mismo durante el periodo vacacional. Ver sentencias nº TS, Sala de lo Social, de 03/10/2007, Rec. 2083/2006, TS, Sala de lo Social, de 15/11/2006, Rec. 4888/2005 y TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 17/11/2005, Rec. 290/2005

Plus de peligrosidad

Como es sabido, la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó en su momento, entre otros, el Art. 26 ,Estatuto de los Trabajadores y en su punto 3 atribuyó a la negociación colectiva un papel fundamental en la determinación de la estructura del salario, dejándose sin efecto en la Disposición derogatoria única el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, de Ordenación del Salario y la Orden de desarrollo del mismo, de 22 de noviembre de 1.973. En consecuencia, el Estatuto de los Trabajadores regula desde entonces la materia en el referido precepto -26.3 ,ET - en los siguientes términos: "Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa ...". Desde la literalidad del precepto se puede afirmar que el complemento de peligrosidad es uno de los que se vinculan al trabajo realizado (2), aquéllos que en el viejo Decreto de Ordenación del Salario denominaba en su artículo 5 B) "de puesto de trabajo", denominación del devengo que ahora cabe mantener por expresa regulación de la norma citada, y que no ha sido modificada o especialmente regulada por los distintos convenios colectivos. Por ello resulta también conveniente traer aquí la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que durante la vigencia del referido Decreto se ocupó de fijar el alcance y límites de los complementos de esa naturaleza.

Así, en sentencias del TS como las de 29 de septiembre de 1.986, 24 de marzo de 1.987 y 5 de febrero de 1.996 (R. 2143/1995) se afirma que se otorga, según el referido artículo 5 del Decreto de ordenación del salario, estos complementos se perciben "en razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional y que por no ser inherente a la persona, sino derivado del trabajo realizado, no tiene carácter consolidable".

STS 10/07/2012 (R. 2089/2011). Procede el abono al conductor de vehículos de transporte de mercancías peligrosas, del plus de producción y de peligrosidad y un suplemento de maquinaria. El TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia que declaró no haber lugar a la pretensión de un trabajador, conductor de vehículos de transporte de mercancías peligrosas, de que le fuera abonado por parte de la empresa para la que trabajaba un plus de producción y de peligrosidad y un suplemento de maquinaria, al razonar el Tribunal “a quo” que de lo dispuesto en los art. 36 y 43 del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera se deducía que los complementos reclamados se abonarían voluntariamente por la empresa sin causa específica y con carácter no consolidable, pudiendo por tanto la empresa reducirlos o suprimirlos libremente. Ver sentencia nº TS, Sala de lo Social, de 10/07/2012, Rec. 2089/2011

Consolidación del derecho al cobro del plus de peligrosidad

El Estatuto de los Trabajadores en el precepto antes transcrito concluye que "Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa". (3)

En el supuesto de que trabajador y empresa no hubiesen pactado esa consolidación y en el Convenio Colectivo tampoco se desprenda ese resultado, se estará a la norma citada que, en coherencia con la naturaleza del devengo, establece el principio general de no consolidación, tal y como, por otra parte, ha venido diciendo la Jurisprudencia de las Salas de lo Social en distintas sentencias.

STS 29/06/2009 (R. 640/2008). Plus de peligrosidad, forma de abono. Condición más beneficiosa. Ver sentencia nº TS, Sala de lo Social, de 29/06/2009, Rec. 640/2008

Supresión unilateral del plus de peligrosidad

Según la STS 10/07/2012 (Rud. 2089/2011) (4), no es lícita la supresión unilateral del plus de peligrosidad que percibe un trabajador de una empresa de transportes SIN QUE CONSTE ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DETERMINANTES DE SU ANTERIOR DEVENGO ni dicho plus esté reconocido en el convenio colectivo por el que se rige la relación, sin que pueda ampararse dicha eliminación en el art. 43 del acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carreteras. Ver sentencia nº TS, Sala de lo Social, de 10/07/2012, Rec. 2089/2011

Devendo del plus de peligrosidad. Día efectivo de trabajo y día natural

Atendiendo a todo lo anterior, se puede afirmar que el complemento de peligrosidad es uno de los que se vinculan al trabajo realizado -de puesto de trabajo-. Por ello resulta también conveniente traer aquí la doctrina del Tribunal Supremo que se ocupó de fijar el alcance y límites de los complementos de esa naturaleza. Así, el Alto Tribunal ha afirmado que estos complementos se perciben "en razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional y que por no ser inherente a la persona, sino derivado del trabajo realizado, no tiene carácter consolidable".

El 26.3 ,Estatuto de los Trabajadores, regula la materia en los siguientes términos: "Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa ...".

No estableciéndose en el Convenio disposición alguna que regule el discutido plus de manera distinta a la que resulta de la aplicación de la anterior doctrina de la Sala, cabe afirmar que, como se dijo,  se trata de un complemento vinculado al puesto de trabajo, que, salvo que se haya dispuesto otra cosa en el contrato individual habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural STS de 10/12/2008 (Rud. 639/2008). Ver sentencia nº TS, de 10/12/2008, Rec. 639/2008

(1) STS 06/10/1995 (R. 589/1995). PLUS DE PENOSIDAD: RECLAMACIÓN EN VIRTUD DE LOS RUIDOS QUE ACOMPAÑAN A LA ACTIVIDAD LABORAL. HAY DERECHO A LA BONIFICACIÓN CUANDO EL NIVEL DE RUIDO SUPERE LOS OCHENTA DECIBELIOS.
STS 13/07/1994 (R. 3675/1993). PLUSES DE TOXICIDAD Y SIMILARES.- COMPETENCIA DE LA JURISDICCION LABORAL PARA CONOCER DE LITIGIOS SOBRE ALCANCE TEMPORAL DE SU PERCEPCION.- REITERA DOCTRINA.
STS 25/10/1993 (R. 3994/1992). COMPETENCIA DEL ORDEN SOCIAL PARA CONOCER DE LAS  RECLAMACIONES SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA TOXICIDAD, PELIGROSIDAD O PENOSIDAD
(2) Salvo que se haya dispuesto otra cosa en el contrato individual habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural.
(3) En este sentido STS 10/12/2008 (R. 639/2008). Complemento de peligrosidad en el Convenio de limpiezas del Principado de Asturias. Se trata de un devengo de puesto de trabajo y como tal ha de abonarse en razón a los días en que se lleve a cabo la actividad, no todos los días del mes. Ver sentencia nº TS, Sala de lo Social, de 10/12/2008, Rec. 639/2008
(4) la sentencia cita como precedente la STS de 10/12/2008 (Rud. 639/2008). Existe voto particular de la Sra. Calvo defendiendo la licitud de la supresión al amparo del referido precepto convencional, teniendo en cuenta que el trabajador ingresó en la empresa después de la vigencia del mencionado Acuerdo Marco. Ver sentencia nº TS, de 10/12/2008, Rec. 639/2008

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