Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo

Con relación a la nulidad del despido, cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida y la suspensión del periodo prueba, dentro de las medidas impulsadas en el marco del derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres para conseguir la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, destacan:

1. Nulidad de despidos en determinados supuestos. Los apdos. a), b) y c) de los arts. 55.5 y 53.4 del ET, establecen la nulidad de los despidos relacionados con el disfrute de permisos relacionadas con el nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual por el ejercicio su protección, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o notificados en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos, trabajadoras embarazadas, o el de personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión relacionados con los mismos [arts. 37.4, 5 y 6; 45.1.d) y e), 46.3 del ET].
2. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el art. 37.4 de ET en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones, será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción (D.A. 19.ª del ET).
   Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos según lo establecidos en los arts. 48.4 y 5 del ET.
3. Suspensión o extinción durante el periodo prueba. La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el art. 48.4 del ET, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad (art. 14.2 del ET).

Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo duran e la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo de este siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes (art. 14.3 del ET).

Con efectos de 14/07/2022, tras la publicación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, también se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en el nuevo texto normativo.

Fuera de lo que podríamos considerar repercusiones del poder de dirección sin respeto al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades, al empresario se le reconocen dos derechos: contratar o dejar de hacerlo y organizar el trabajo, pero se le obliga a respetar el principio de igualdad.

Dentro de sus facultades el empresario puede decidir sobre la contratación de los trabajadores necesarios para la ejecución de su actividad empresarial, partiendo de las garantías constitucionales fijadas por los arts. 10.1 y 38 de la CE. No obstante, el principio de prohibición de discriminación establecido en el art. 14 de la Carta Magna —en consonancia con los arts. 4.2.c), 17.1 y 28 del ET, 12 de la LOLS y el Convenio número 111 de la O.I.T., relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación—, prohíben cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; junto con cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

En este punto, merece la pena analizar pronunciamientos judiciales en los que se ha detectado discriminación en el empleo:

a) Ausencia de contratación de mujeres

• STS, rec. 3708/1999, de 4 de mayo de 2000, ECLI:ES:TS:2000:3663; STS, rec. 1735/1992, 18 de febrero de 1994, ECLI:ES:TS:1994:22643; STS, rec. 45/1995, 4 de octubre de 1995, ECLI:ES:TS:1995:7762 y STC, n.º 41/1999, de 22 de marzo. Se estima el recurso de casación interpuesto por el Sindicato, declarando que la empresa ha incurrido en una conducta discriminatoria, en la no contratación de mujeres para la categoría profesional de especialistas en talleres.
  
  
• STSJ de Canarias n.º 520/2017, de 25 de julio de 2017, ECLI:ES:TSJICAN:2017:2114. El Tribunal Superior de Justicia anula el proceso de selección de un hombre que llegó a la última entrevista junto a una mujer con una cualificación equivalente. Existiendo igualdad de méritos y capacidades entre la trabajadora demandante y el trabajador finalmente seleccionado, procede la aplicación de la previsión prevista en el convenio de empresa (acción positiva de género), porque la categoría profesional a cubrir se halla infrarrepresentada por el sexo femenino (hecho probado décimo –un 41% de mujeres–), y existía una equivalencia de méritos entre el candidato seleccionado por la empresa y la actora. Por tanto, debió adjudicarse la vacante a la actora y no al candidato masculino, de acuerdo con lo expuesto.
  
  
• STJUE, n.º C-407/98, de 6 de julio de 2000 (Caso Abrahamason y Anderson). Se analizan determinadas medidas de acción positiva, considerándose contrarias al derecho de la UE dos medidas de acción positiva y calificando de válida la tercera, se recoge lo siguiente:

«(...) no se opone a una práctica jurisprudencial nacional, según la cual a un candidato perteneciente al sexo infrarrepresentado puede concedérsele la preferencia frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean méritos equivalentes o sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos».

• STC n.º 173/1994, de 7 de junio, ECLI:ES:TC:1994:173. Analizando la vulneración del principio de igualdad. discriminación por razón de sexo:

«2. Centrada la cuestión en la denunciada discriminación por razón de sexo contraria al art. 14 C.E. se ha de recordar que, como este Tribunal ha tenido ya ocasión de mantener, la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También comprende estos mismos tratamientos cuando se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. En esta línea ya se pronunciaron las SSTC 94/1984 y 166/1988, citadas por la actora en su demanda.

3. «(...) debe tenerse en cuenta que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 C.E.). En este contexto, no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer».

(...) «La conducta empresarial, fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo, no puede ser valorada como un mero acto de libertad indiferente para el Derecho. La trascendencia del acceso al empleo como vehículo de superación de la situación social peyorativa de los colectivos discriminados no puede ser negada, como lo ratifican los instrumentos internacionales citados. Y por ello mismo, la mera negativa a renovar un contrato o a contratar por parte del empresario es jurídicamente relevante desde el momento en que a la luz de los hechos declarados probados, ha sido un motivo prohibido por discriminatorio el que ha obstado a la reanudación de la relación laboral, porque entra de lleno en el ámbito de aplicación del art. 14 C.E., y deben serle aparejadas las consecuencias lógicas que derivan de esta calificación».

b) Contratación de trabajadores jóvenes

STJUE, n.º C-143/16, de 19 de julio de 2017.  «Procedimiento prejudicial. Política social. Directiva 2000/78/CE. Igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Artículo 2, apartado 1. Artículo 2, apartado 2, letra a). Artículo 6, apartado 1. Discriminación por razón de la edad. Contrato de trabajo discontinuo que puede celebrarse con personas menores de 25 años. Extinción automática del contrato de trabajo cuando el trabajador cumple 25 años»:

El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como el artículo 2, apartado 1, el artículo 2, apartado 2, letra a), y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición, como la controvertida en el litigio principal, que permite a un empresario celebrar un contrato de trabajo discontinuo con un trabajador menor de 25 años, sea cual fuere la naturaleza de las prestaciones que deban realizarse, y despedir a ese trabajador en el momento en que cumple 25 años, toda vez que la referida disposición persigue un objetivo legítimo de política de empleo y del mercado laboral y los medios previstos para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios.

c) Contratación de trabajadores con un determinado aspecto físico: «buena imagen»

STS, rec. 1959/1999, de 27 de diciembre de 1999, ECLI:ES:TS:1999:8463. Ante la impugnación de las bases de la convocatoria de plazas de tripulantes de cabina, el TS considera que establecer un requisito ligado a una imagen de homogeneidad de talla no es discriminatorio cuando exigen determinada estatura, agudeza visual o adecuada imagen:

Igualmente, para el Alto Tribunal, «(...) la condición o requisito de "buena imagen" para acceder a las pruebas de acceso, de alguna manera es compendio de las anteriores y no hay factores relevantes que hagan discriminatoria la exigencia, pues se trata de una empresa privada de servicios que opera en régimen de libre competencia, en el sector de líneas aéreas, en el que precisamente los Tripulantes de Cabina o Auxiliares de Vuelo, son quienes de manera constante y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la compañía, que, naturalmente, debe ser buena para poder mantenerse en esa actividad en condiciones razonables de igualdad con otras empresas dedicadas a la misma actividad. La justificación objetiva y razonable de la exigencia, priva a ésta del carácter discriminatorio que postula el recurrente, lo que conduce, teniendo en cuenta las anteriores argumentaciones y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso por no apreciarse en la sentencia recurrida ninguna de las vulneraciones denunciadas en el recurso.

d) Limitaciones al dress code o uniforme

El apdo. a) del art. 5 del Estatuto de los Trabajadores impone a las personas trabajadoras la obligación de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, y entre estas obligaciones, se incluyen las derivadas de la uniformidad que puede considerarse dentro del ámbito de las facultades de dirección empresarial a que se refiere el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores.

Dentro de las condiciones contractuales que derivan de la actividad desempeñada en la empresa, la determinación del uso de uniformidad para el desarrollo de la actividad —en defecto de pacto colectivo o individual de los interesados— es competencia del empleador, salvo, que la decisión patronal atente a la dignidad y honor del trabajador, prevista en los arts. 4, 18 y 20 del ET, o a cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución. De forma que cualquiera de los dos, dress code o uniforme, siempre van a estar limitados por los derechos fundamentales. STS, rec. 16/2009, de 19 de abril de 2011, ECLI:ES:TS:2011:3120

Siendo de resaltar que medidas singulares sobre el traje a utilizar en el desarrollo del trabajo se suelen adoptar con respecto al personal de ciertos sectores laborales, como hostelería, transportes, comercio, sanidad, etc. Los Tribunales tienen que resolver los conflictos que se les plantee, entre la libertad de empresa y los derechos fundamentales del trabajador teniendo en cuenta la idoneidad y necesidad de la medida, su indispensabilidad, y la proporcionalidad. Algunos ejemplos son:

1. Utilización de tacones

La STSJ de Madrid n.º 260/2015, de 17 de marzo, ECLI:ES:TSJM:2015:5341, ha analizado la imposición por la empresa a sus trabajadoras de la obligación de vestir uniforme compuesto de falda corta, blusa y calzado de tacón alto, cuando los trabajadores masculinos disponen de calzado plano, sus camisas no se transparentan y usan pantalones.

El TSJ, citando la STS, rec. 1851/2000, de 23 de enero de 2001, ECLI:ES:TS:2001:308, matiza que habiendo quedado acreditado que a las trabajadoras se les impone el uso de zapatos de tacón y a los trabajadores zapato plano, esto resulta un componente de distinción vinculado al sexo de las trabajadoras que al resultar obligatorio para ellas y no permitírseles que calcen zapatos sin tacón que sí utilizan los hombres de su misma categoría, supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada y por ello discriminatoria.

2. Placa identificativa con el nombre de pila

En este caso, la STSJ de Cataluña n.º 4915/2013, de 10 de julio de 2013, ECLI:ES:TSJCAT:2013:7942, citando textualmente la SAN n.º 52/2005, de 27 de mayo, ECLI:ES:AN:2005:2793, ha considerado que el conocimiento por terceros ajenos a la prestación de servicios del dato personal del nombre de pila o del diminutivo, en su caso, no conlleva la puesta en peligro de la esfera de privacidad o intimidad del mismo, ni quebranta el contenido esencial del derecho.

Esta práctica empresarial ha de entenderse enmarcada dentro del conjunto de las políticas comerciales llevadas a cabo en distintos sectores productivos, con la finalidad «de fidelizar a los clientes y de mejorar la atención al público», considerándose la identificación del personal en contacto con el público como una manera de «potenciar la humanización de la relación comercial».

3. Uso de velo islámico en el trabajo

En  relación con la utilización del velo o pañuelo islámico en el trabajo, la STJUE, n.º C-157/15, de 14 de marzo de 2017, ha señalado que «(...) el deseo de un empresario de ofrecer una imagen neutra ante sus clientes está vinculado a la libertad de empresa, reconocida en el artículo 16 de la Carta, y tiene, en principio, un carácter legítimo, en particular cuando el empresario sólo incluye en la persecución de esa finalidad a los trabajadores que, en principio, van a estar en contacto con sus clientes, basándose en lo cual «(...) la prohibición de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma interna de una empresa privada que prohíbe el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones (...)».

No obstante, el TJUE encarga a los jueces nacionales certificar que la norma interna de la empresa se aplica a todos los supuestos, no solo en casos puntuales, es decir, corresponderá a la justicia nacional concretar un «régimen general» o «indiferenciado» en relación con la prohibición del uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso.

En este mismo sentido, la STSJ de La Rioja n.º 132/2017, de 22 de junio de 2017, ECLI:ES:TSJLR:2017:351, ha considerado procedente el despido disciplinario de una trabajadora por usar el velo islámico en empresa que impone uso de bata y gorro entre sus reglas de higiene en el trabajo por seguridad alimentaria. La mercantil había propuesto recoger el velo dentro del gorro a lo que la trabajadora se negó.

Según el fallo, no se advierte el más mínimo atisbo de discriminación indirecta, habida cuenta que la decisión patronal de exigir a las trabajadoras la estricta observancia de las normas sobre la vestimenta de trabajo, constituye un medio idóneo, proporcionado y necesario para la satisfacción de una finalidad absolutamente legítima, cual es la de cumplir los protocolos en materia de higiene alimentaria impuestos por la empresa certificadora de calidad, estando directamente vinculado con el tipo de actividad que desarrolla la empresa, en tanto en cuanto lo que a través de esa medida se persigue es, reducir el riesgo de contaminación alimentaria con partículas elementos o sustancias adheridos a la ropa del trabajador.

El TSJ no ve la posibilidad de adoptar solución alternativa a la ofrecida por la empresa (recoger el velo dentro del gorro) que permitiría compaginar las exigencias de salubridad en la manipulación de alimentos conforme a la norma de calidad, y el derecho de la trabajadora a la utilización plena de ese signo externo de la religión musulmana como manifestación de la vertiente externa de su libertad religiosa.

4. Ropa utilizada bajo el uniforme o bata de trabajo

La STSJ de Madrid n.º 402/2017, de 19 de junio de 2017, ECLI:ES:TSJM:2017:7341, ha considerado que la empresa no puede imponer la ropa que se utilice debajo de la bata de trabajo, dado que la prohibición de utilizar determinada vestimenta no responde a argumentos objetivos, razonables y proporcionales.

En el caso analizado por el TSJ, la empresa hizo público un Manual del Empleado, en el que se regulaba la política de vestimenta de la siguiente forma:

«VESTIMENTA E IMAGEN PERSONAL

Es importante cuidar la imagen de nuestra compañía. Debemos de ser conscientes de que los trabajadores representamos a (...) dentro y fuera de sus instalaciones y por tanto nuestra imagen se identifica fácilmente con la de nuestra empresa. Cuestiones como el vestuario y el aseo personal deben ser tenidos en consideración, mostrando en todo momento una imagen que denote seriedad, eficiencia y en definitiva un servicio de calidad. En general deben de observarse las siguientes normas:

ZAPATOS: Deben ser cerrados y adecuados a su puesto de trabajo. En época de verano algunos modelos descubiertos son permitidos. Se debe evitar sandalias y chanclas por motivos de seguridad.

FALDAS Y PANTALONES: El largo de la falda se considera correcto a la altura de la bata ESD de trabajo. En el caso de los pantalones, evitar llevarlos demasiado ajustados o cortos. El corte de pantalón a la cadera también debe evitarse si hace que la cintura quede descubierta.

CAMISAS Y BLUSAS: En cuanto a las camisas y blusas deben evitarse los escotes pronunciados o las transparencias, así como los tirantes strappless, camisetas tipo tops o demasiado cortas de la cintura.

ASEO PERSONAL: Las buenas prácticas de aseo incluyen el lavado frecuente de la cabeza, las manos, los dientes, y las axilas, como mínimo».

La  Sala de lo Social considera, en aplicación art. 20 del ET, que la política de vestimenta instaurada por la empresa excede con mucho el poder de dirección ya que no se trata de un Manual de vestimenta para el desarrollo de la actividad de los trabajadores, sino que lo que se impone es la prohibición de utilización de determinadas prendas; política absolutamente injustificada por cuanto los trabajadores en su gran mayoría utilizan bata de trabajo facilitada por la empresa y el personal de logística ropa específica para el desarrollo de su trabajo, por tanto, tiene uniforme que no se cuestiona el deber de utilización, ni tampoco la utilización de calzado de seguridad, sino que la cuestión es que el Manual del Empleado, va más allá del uniforme que utilizan los empleados, por cuanto si los trabajadores tienen un uniforme la ropa que utilicen debajo de dicho uniforme e incluso antes de acceder a su trabajo en nada incide ni en la imagen de la empresa, ni en su relación con terceros y excede con mucho el poder de dirección del empleado.

5. Obligatoriedad de maquillarse

Aquí entraríamos en asuntos más difíciles de definir, como ejemplo la STSJ de Madrid n.º 426/2015, de 3 de junio, ECLI:ES:TSJM:2015:7170, que considera como nulo un despido por contravenir la «Normativa imagen personal» entregada en su día con su contratación, en donde se le señalaba al personal la exigencia de maquillarse «(...) lo más discreto posible, consiguiendo dar una imagen limpia y cuidada».

El conflicto surge cuando la trabajadora durante la prestación de servicios acude a su lugar de trabajo sin maquillarse, siendo amonestada por la empresa en varias ocasiones y resultando finalmente despedida por no cumplir las «normas internas».

En el caso, la sentencia subraya que, «(...) amén de que no se ha acreditado en modo alguno que la actora acudiese al trabajo de forma inadecuada (ni en cuanto a su ropa, ni en cuanto a su apariencia física, ni en cuanto a su aseo personal), nos encontramos con que, según indica asimismo la propia resolución, no se trata aquí de que se la exigiera una uniformidad o una apariencia adecuada conforme a los usos sociales (evitando, vgr., ropas, accesorios o maquillajes impropios), sino que, al exigírsele que fuera maquillada, se estaba incidiendo en un aspecto relacionado claramente con la imagen más básica de la persona, no habiéndose aportado una acreditación sólida de esos otros supuestos motivos de insatisfacción que hubieran podido llevar al despido de la demandante».