Posibles incidencias en caso de excedencia laboral

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 17/05/2021

Los principales efectos que produce la excedencia voluntaria de un trabajador/a sobre su relación laboral son:

  • Exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.
  • No extinción del vínculo laboral.
  • El período en que el trabajador o trabajadora se sitúa en excedencia voluntaria no se computa a efectos de antigüedad (en contraposición a la excedencia forzosa).
  • No se reconoce derecho a reserva de puesto de trabajo, sino derecho a reingreso preferente cuando haya vacante de igual categoría a la   suya que existan o se produzcan en la empresa.

Respecto a la Seguridad Social, la excedencia voluntaria también causa distintos efectos:

  • La empresa debe causar la baja en la Seguridad Social con efectos de la fecha de inicio de la excedencia, no existiendo obligación de cotizar durante dicha situación.
  • El trabajador se encuentra en situación asimilada al alta.
  • El trabajador excedente puede suscribir convenio especial con la Seguridad Social.

Cambio en la titularidad de la empresa

Desde el punto de vista laboral se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores regula la subrogación empresarial con el siguiente literal:

«1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente».

Del mismo modo, la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, impone que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. (STSJ Cataluña n.º 5065/2018, de 2 de octubre de 2018, ECLI:ES:TSJCAT:2018:7088).

Los efectos de la subrogación empresarial operan si durante la excedencia del trabajador se produce un cambio en la titularidad de la empresa. El nuevo empresario se verá subrogado en las obligaciones del anterior respecto al trabajador excedente. No obstante:

  • La negativa del trabajador excedente a la subrogación será normalmente considerada como una baja voluntaria dado que todas las condiciones se mantienen con la entrada de la nueva empresa. En el supuesto de que las condiciones de trabajo propuestas por el cesionario constituyan una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, esto supondría una la ruptura de la relación laboral imputable al empresario cesionario y originaría el derecho a indemnización con 20 días.
  • Un convenio colectivo puede modificar el régimen jurídico de la excedencia voluntaria previsto en el convenio anterior. Tal y como analiza la STSJ Madrid n.º 46/2006, de 30 de enero de 2006, ECLI:ES:TSJM:2006:1038, es posible que a través de un nuevo convenio colectivo pueda establecerse que las reformas sobre excedencia voluntaria en él introducidas, alcancen también a las situaciones de excedencias anteriores, siempre y cuando así se ordene claramente en el nuevo convenio.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 4860/2004, de 5 de diciembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7668

Analizando el caso de una empresa de limpieza que sucede a otra en la adjudicación de una contrata, siguiendo el art. 24 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Madrid es necesario subrogar al trabajador en excedencia

«(...) los trabajadores de la empresa contratista saliente, pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, que se subroga en todos los derechos y obligaciones, siempre que se de alguno de los supuestos allí enumerados, entre estos es trabajadores que en el momento del cambio de titularidad de la contrata se encuentre enfermos, en excedencia o en situación análoga siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro con anterioridad a la suspensión de su contrato y reúnan la antigüedad mínima de cuatro meses».

Despido durante excedencia

La Constitución proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, siguiendo el precepto constitucional se ha desarrollado diferente normativa para paliar las posibles situaciones de desigualdad entre hombres y mujeres en lo relativo a las obligaciones familiares.

Con efectos de 08/03/2019, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, ha modificado el Estatuto de los trabajadores ampliando los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral y protegiendo mejor a las personas trabajadoras que los ejerzan:

  • Nulidad de la extinción por causas objetivas relacionadas con la discriminación (art. 53.4ET). Será nula la decisión extintiva en los casos establecidos en las letras a), b) y c) art. 53.4 ET:
    • Salvo que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias relacionadas con el cuidado de familiares. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.
    • En el resto de supuestos la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.
  • Nulidad de la extinción por despido disciplinario relacionada con la discriminación. Pasando a considerarse nulo el despido en los siguientes supuestos [apdo. a), b) y c) 55.5 ET]:
    • El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
    • El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
    • El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

El art. 46.3Estatuto de los Trabajadores, concede a cualquier persona trabajadora (tanto padre como madre, de modo sucesivo o simultáneo) el derecho a un Excedencias y reducción de jornada por motivos familiares en los siguientes supuestos:

  • Para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
  • Para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

Durante el disfrute de estas excedencias será nulo el despido de los/as trabajadores/as excedentes, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con la excedencia.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 3232/2011, de 30 de noviembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:8912

Analizando una externalización de servicios durante el periodo de excedencia voluntaria de los demandantes: «(...) "cuando el actor solicitó el reingreso no existía vacante de su categoría" al haber sido externalizadas las funciones desempeñadas en el departamento en que había prestado sus servicios el demandante con anterioridad al inicio de la situación de excedencia voluntaria, incluso con el consentimiento de los trabajadores que habían continuado tras dicha fecha prestando servicios en dicho departamento, por lo que el puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él, sino que fue amortizado junto con los restantes puestos del referido departamento; y al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo; y, sin que, como destaca el Ministerio Fiscal, la alegación de la parte recurrida sobre la falta de acreditación de la necesidad objetiva de amortizar puestos de trabajo, por tratarse de una cuestión que no se ha debatido en estos autos ya que no a discutirse si la decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios fue o no ajustada a Derecho, no es posible debatir tal cuestión en esta sede casacional y, menos aún, al haber sido formulada por la parte recurrida».

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ Madrid n.º 522/2006, de 27 de junio de 2006, ECLI:ES:TSJM:2006:7329

Se consideró nulo el despido seis días después de la incorporación efectiva tras la excedencia sin que la empresa aportase razones o justificación alguna de su decisión extintiva, incurrí riéndose en discriminación indirecta, tal y como se define en el art. 2.2 de la Directiva 2002/73 (la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a una persona de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personal de otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios).

1. Salarios de tramitación

La STS, rec. 2351/2010 de 14 de marzo de 2011, ECLI: ES:TS:2011:2267 ha establecido: «han de separarse dos supuestos completamente diferentes; uno es el hecho de que con anterioridad al despido el trabajador no percibiera salarios, ya que se encontraba en situación de excedencia voluntaria; y otra muy diferente es de que desde el momento en que pidió la readmisión en la empresa y tenía derecho a ella, ya que así lo ha reconocido la empresa al aceptar la improcedencia del despido efectuado, no debiera de percibir salarios desde aquel momento, y que por tanto los perdiera en virtud del despido improcedente producido». 

En el mismo sentido, la STS, rec. 218/2011, de 19 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:8980, ha establecido que la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa (expresa o tácita) empresarial al reingreso, conlleva o no el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido. La Sala, tras recordar doctrina relativa a la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, llega a la conclusión de que si bien durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salarios pero que, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos bajo la forma de salarios de tramitación.

2. Despido colectivo a través de expediente de regulación de empleo

Puede darse el supuesto de que mientras un trabajador se encuentre en situación de excedencia voluntaria la empresa realice un despido colectivo a través de expediente de regulación de empleo extintivo

Para este supuesto existe doctrina jurisprudencial establecida en las STS, rec. 3606/1998, de 25 de octubre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:7701; STS, rec. 4493/2005 de 19 de enero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:883; y, STS, rec. 5049/2006, de 31 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:783, de acuerdo con la cual los empleados en situación de excedencia voluntaria común no tienen en principio un derecho legal a la indemnización por cese derivada del despido colectivo. La tesis sostenida en sentencia se puede resumir de la manera siguiente:

  • La excedencia voluntaria común regulada en los puntos 2 y 5 del art. 46Estatuto de los Trabajadores es una situación peculiar del contrato de trabajo que se distingue netamente tanto de la excedencia forzosa, como de la suspensión del contrato de trabajo (incluida la suspensión por «mutuo acuerdo de las partes» prevista en el apdo. a) del art. 45Estatuto de los Trabajadores), como de otras modalidades especiales de excedencia voluntaria.
  • «El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario».
  • En la excedencia voluntaria común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios es «sólo un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes».
  • Y decisión o regla del caso: «no puede ser acogida la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre de centro de trabajo de los demandantes, que pasaron a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales». (STS, rec. 5049/2006, de 31 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:783).

No obstante, el mismo Tribunal, en STS, rec. 2347/2008, de 20 de enero de 2010, ECLI:ES:TS:2010:619, ha establecido que no es de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial reiterada sobre inexistencia del derecho a tal indemnización, cuando el ERE sólo afecte a parte de la plantilla en lugar de a la totalidad de los trabajadores. Para el Alto Tribunal esta situación permite mantener vivo el «derecho expectante» al reingreso. 

A modo de resumen, ante un cierre del centro de trabajo que afecte a la totalidad de la plantilla, en caso de ERE, el trabajador excedente no tendrá derecho a reingreso y por lo tanto tan poco a indemnización por despido colectivo; cuando el despido colectivo no afecta a la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo sino a parte de la plantilla, lo que permitiría un posible reingreso, sí originaría derecho a indemnización por despido colectivo.

CUESTIÓN

En caso de despido colectivo parcial, si la empresa no extingue específicamente el contrato laboral de la persona trabajadora excedente, ¿existe derecho a reincorporación?

Según la STSJ Castilla y León, rec. 966/2013, de 10 de julio de 2013, ECLI:ES:TSJCL:2013:31, en caso de no ser amortizado el puesto vía despido colectivo, la persona trabajadora continuará en situación de excedente voluntaria con el derecho a la reincorporación preferente de un puesto de trabajo de su categoría o similar condenándose a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reconocer a la actora tal condición.

3. Cálculo de indemnizaciones 

El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

La D.A. 19.ª ET. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida, estipula:

«1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos según lo establecido en el séptimo párrafo del artículo 48.4 y en el segundo párrafo del artículo 48.5».

La equiparación salarial a efectos del cálculo de la indemnización por despido no alcanza, sin embargo, a los períodos de reducción de jornada previstos en convenio colectivo superiores a los legalmente fijados, con la excepción de que así lo especifique el propio convenio.

No obstante, como ya hemos tratado, el período de excedencia voluntaria computa a efectos de antigüedad (art. 46.1ET), pero no se computará como tiempo de servicio para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. No computan en el tiempo de servicios prestados para el cómputo de la indemnización por despido los periodos de excedencia forzosa por desempeño de un cargo público o sindical, y tampoco los de excedencia voluntaria (salvo pacto). No obstante, a pesar de no estar reconocido normativamente, la jurisprudencia diferencia las excedencias por cuidado de hijos y de otros familiares, determinando que se asimilen a tiempo de prestación efectiva de servicios a efectos indemnizatorios los períodos de excedencia por ejercicio de un derecho conciliador. STSJ Cataluña n.º 5147/2004, de 2 de julio de 2004, ECLI:ES:TSJCAT:2004:8247.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 3606/1998, de 25 de octubre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:7701

Excedencia voluntaria común. Los que se encuentran en tal situación tienen derecho a reingreso preferente en vacante apropiada, pero no derecho a reserva de puesto, y tampoco en consecuencia derecho a la indemnización de despido por causas económicas. Votos particulares.

La indemnización prevista en el art. 51.8ET trata de reparar el perjuicio que produce la pérdida del puesto de trabajo, cuando el trabajador presta sus servicios de manera efectiva. No es aplicable a la excedencia voluntaria, donde sólo existe un derecho al reingreso «expectante».

Derecho a cobrar la prestación por desempleo

Entre los supuestos que el art. 267.2 a) LGSS considera situación legal de desempleo cuando se cese voluntariamente en el trabajo no se encuentra la excedencia voluntaria, por conservarse un derecho preferente para reingresar a la mercantil. (STSJ Navarra n.º 42/2006, de 23 de febrero de 2006, ECLI:ES:TSJNA:2006:93 y STS, rec. 316/2002, de 18 de septiembre de 2002, ECLI:ES:TS:2002:5948).

No obstante, puede producirse la finalización de la relación laboral por causas no imputables a la trabajadora durante la prestación de servicios en una empresa distinta a la que concedió la excedencia. En este caso, si el excedente solicitase la prestación por desempleo, podría tener derecho a la misma si la duración de la excedencia voluntaria no ha finalizado en el momento de la situación legal de desempleo y hasta que se pueda hacer efectiva su reincorporación a la empresa en la que está excedente. Si la duración de la prestación es superior a la duración del periodo de excedencia, cobrará la prestación hasta que finalice la excedencia, porque, a partir de ese momento, el abono de la prestación se suspenderá a la espera de que solicite su reincorporación a la empresa y ésta le responda. Si la empresa manifiesta la imposibilidad de aceptar su reincorporación por falta de vacante adecuada, o deniega la misma en ese momento, pero admite el reingreso en una fecha futura, podrá continuar percibiendo la prestación por desempleo hasta la fecha de reincorporación a la empresa o hasta que la prestación finalice.

Si el plazo de duración de la excedencia voluntaria ya hubiera transcurrido cuando solicita la prestación por desempleo o no estuviera previsto un periodo mínimo de duración de la excedencia concedida, está obligado a solicitar primero el reingreso en la empresa. Hasta tanto ésta no le deniegue el acceso al su anterior puesto de trabajo, la trabajadora no se considera en situación legal de desempleo y por lo tanto no será posible que el SEPE atienda la solicitud de prestación por desempleo. Si la empresa respondiese que en ese momento no pueden reincorporarla, ya se encontraría en situación legal de desempleo y podría acceder a la prestación (arts. 262, 266 y 267 LGSS).

Trabajo para otras empresas durante la excedencia laboral

Durante la vigencia de la relación laboral la obligación de la persona trabajadora de no incurrir en competencia desleal con su empleadora es parte del deber de buena fe. Al terminar esta relación, el trabajador solo se verá limitado en su derecho al trabajo cuando medie un pacto post contractual y por las exigencias derivadas de la aplicación de la normativa de competencia desleal. Durante la situación analizada el derecho a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del artículo 5 ET, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral, sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45ET y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son los las recíprocas de trabajar y remunera el trabajo, sin que la Ley y la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por si sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa (STSJ Andalucía, rec. 295/2002, de 24 de abril de 2002). El excedente está exento de no concurrir con la actividad de la empresa, salvo que la excedencia voluntaria se haya concedido con tal condición. Este apartado requiere las siguientes matizaciones:

  • La concurrencia desleal es causa de despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual.
  • La inexistencia de pacto de no concurrencia no legitima para el desvío de la cartera de clientes a otra empresa. No obstante, el despido disciplinario por realización de trabajos para otra empresa dedicada a la misma actividad mientras se está en excedencia voluntaria sin acreditar perjuicios, pérdidas o daños para la empleadora, ha sido considerado como improcedente en algunos casos. (STSJ Navarra n.º 53/2010, de 25 de febrero de 2010, ECLI:ES:TSJNA:2010:55).
  • Los convenios colectivos pueden incluir cláusulas de prohibición de concurrencia que en el supuesto de ser infringidas deriven en la pérdida del derecho a reingreso por parte del excedente.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1383/2007, de 14 de mayo de 2008, ECLI:ES:TS:2008:3358

El Tribunal Supremo considera válida la cláusula por la que se condiciona el reingreso de un trabajador a la empresa en la que había solicitado excedencia voluntaria a que no se hayan prestado servicios en empresa de la competencia durante el periodo excedente. 

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ Madrid n.º 973/2008, de 2 de diciembre de 2008, ECLI:ES:TSJM:2008:23962

 «(...) se trata de una excedencia que, como ya se ha dicho, claramente trata de potenciar las posibilidades de los trabajadores de atender al cuidado de sus hijos, sin que ello implique merma o perjuicio alguno para los mismos en el mercado de trabajo, y por esta razón, se les reconoce el derecho a la reserva del puesto de trabajo y al propio tiempo será computable a efectos de antigüedad; y sin embargo, desde el primer momento y sin comunicarlo en ningún momento a la empresa, el recurrente la utilizó para una finalidad muy distinta (...), esto es, para desarrollar el mismo trabajo que venía prestando en la empresa y para el que solicitó la excedencia, y tal comportamiento no puede ser visto sino como desleal y contrario a la buena fe contractual, cuya trasgresión tiene la suficiente trascendencia como para justificar la causa de despido del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, al concurrir tanto el elemento objetivo como es la existencia de un lucro personal derivado del ejercicio de la actividad comercial en los términos descritos y el elemento subjetivo al haber utilizo de forma deliberada una excedencia muy concreta, cuando lo realmente perseguido era desarrollar una actividad profesional durante dos años, pero con la garantía de poder volver en cualquier momento a su antiguo puesto de trabajo».

STSJ Cantabria n.º 645/2010, de 27 de julio de 2010, ECLI:ES:TSJCANT:2010:1385 

Estudia un supuesto de una trabajadora que había solicitado la excedencia por un año por cuidado de familiar durante la cual se da de alta en el RETA. A juicio del TSJ el trabajo que desempeñaba por cuenta propia era incompatible con el objetivo de la excedencia para cuidado de su padre; esto junto con la continuidad en excedencia tras la muerte del este, supone la procedencia del despido.

CUESTIONES

1. ¿Es posible la utilización de una excedencia por cuidado de hijos para el desempeño de trabajo en otra empresa?

No existe regulación normativa o un criterio jurisprudencial definido acerca la posible incompatibilidad de la excedencia por cuidado de hijo y la realización de un trabajo remunerado. De no existir competencia desleal o pacto de no concurrencia sería posible.

En este sentido se ha pronunciado la STSJ Madrid n.º 263/2009, de 14 de abril de 2009, ECLI:ES:TSJM:2009:1832: «si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en nuestra opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. En efecto, a veces una pequeña mejora en las condiciones de trabajo puede implicar un cambio sustantivo para la conciliación vida-trabajo».

2. La persona trabajadora que presta servicios para otra empresa de la competencia durante la situación de excedencia voluntaria, ¿perdería el derecho al reingreso preferente?

Los convenios colectivos tiene la posibilidad de regular condiciones de ejercicio del derecho a la excedencia voluntaria, correspondiendo al pacto colectivo fijar normas limitativas fundadas en circunstancias propias de la relación laboral como evitar de situaciones de competencia desleal. Como ejemplo el art. 89.3 del IV convenio colectivo del sector de la construcción establece que «(...) durante el período de excedencia, el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. Si así lo hiciera, perderá automáticamente su derecho de reingreso; y la sentencia de instancia mantiene en los hechos probados y afirma en la fundamentación jurídica y con valor de hecho probado que la actora ha prestado servicios durante el periodo de excedencia para otra empresa con la misma actividad que la demandada, por eso no es admisible que la recurrente considere que no ha habido competencia entre las dos empresas por el hecho de que solo han concurrido en 20 licitaciones, ya que lo que el convenio colectivo impone para conservar el derecho al reingreso , es no prestar servicios en empresas que se dediquen a la misma actividad, por ello la demandante ha perdido este derecho y es indiferente el hecho de que hubiera o no vacantes de su categoría o que no se lo hubieran advertido ya que lo regula su convenio colectivo».

La STSJ Cataluña n.º 3968/2015, de 16 de junio de 2015, ECLI:ES:TSJCAT:2015:6144, ratifica la pérdida del derecho al reingreso preferente en caso de «competencia durante la situación de excedencia voluntaria fijada por convenio».

Sustitución del trabajador excedente

El derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicionado, ejercitable de manera inmediata en el momento en que aquel exprese su voluntad de reingreso. Si la excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiero decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma, resultando lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.

Faltas cometidas en situación de excedencia

La transgresión de la buena fe exige la presencia de un elemento doloso que ha de incluirse en el apartado d) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y que tiene gravedad suficiente para justificar la sanción de despido. La empresa puede, por tanto, despedir al trabajador por faltas cometidas durante la situación de excedencia. Un ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1990, ECLI:ES:TS:1990:3910 donde se procede al despido por transgresión de la buena fe ante la utilización de ventajas reconocidas sólo a los trabajadores en activo.

Acciones derivadas del contrato de trabajo anteriores a la situación de excedencia

Como se ha reiterado, la excedencia voluntaria no se configura como una causó típica de suspensión de contrato y se regula como situación independiente en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores, más tampoco lo es como causa de extinción, al atribuir al excedente un derecho preferente al reintegro, a ejercitar una vez haya transcurrido el plazo de su reconocimiento. No se trata pues de una desvinculación definitiva y sigue produciendo algunos efectos, aun cuando están limitados durante su disfrute, a la posibilidad de ejercicio del derecho a reingreso. Pero es precisamente en base a tal circunstancia que no puede afirmarse que el trabajador carezca de acción, hasta que se produzca el reingreso, para reclamar contra actos del empresario anteriores a su reconocimiento, pues ello pudiera implicar la vulneración del derecho fundamental a tutela judicial efectiva, si se aplazara hasta aquel momento el ejercicio de la acción, con la dificultad de poder probar entonces la certeza de los hechos. (STSJ Cataluña n.º 7042/1998, de 15 de octubre de 1998, ECLI:ES:TSJCAT:1998:8169).

Suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social

Para paliar la ausencia de cotización el trabajador podrá suscribir un convenio especial de la seguridad social. Para suscribir el convenio especial con la Seguridad Social será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos (Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre):

  • Solicitar su suscripción ante la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o administración de la Seguridad Social correspondiente al domicilio del solicitante en el plazo de un año y en el modelo oficial establecido al efecto.
  • Tener cubierto, en la fecha de solicitud del convenio especial, un período de mil ochenta días de cotización al Sistema de la Seguridad Social en los doce años inmediatamente anteriores a la baja en el régimen de la Seguridad Social de que se trate. A tales efectos, se computarán las cotizaciones efectuadas a cualquiera de los regímenes del Sistema de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a los días-cuotas por pagas extraordinarias, las que hubieren podido realizarse como consecuencia de otro convenio especial para la cobertura de las mismas prestaciones económicas, las relativas a los días que se consideren como período de cotización efectiva durante el primer año de excedencia o período menor, de acuerdo con la legislación aplicable, por razón del cuidado de cada hijo o de familiar hasta el segundo grado por razones de edad, accidente o enfermedad, así como, en su caso, los días cotizados durante el período de percepción de las prestaciones o subsidios por desempleo y los períodos asimismo cotizados en otro de los estados miembros del Espacio Económico Europeo o con los que exista convenio internacional al respecto, salvo que la norma especial o el convenio internacional prevean otra cosa, siempre que no se superpongan y sean anteriores a la fecha de efectos del convenio especial cuya celebración se solicita.

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RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/01/2016 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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