Preaviso de la extinción del contrato de trabajo ante despido, dimisión o extinción de un contrato temporal

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 11/01/2016

El preaviso de la extinción laboral consistente en la comunicación de una de las partes a la otra su intención de desistir o extinguir del contrato que las une con la suficiente alteración para que la otra pueda tomar las medidas que considere necesarias para intentar paliar el perjuicio que la extinción del vínculo jurídico pueda acarrearle.

El preaviso podría englobarse en una de las previsiones establecidas dentro de la buena fe que ha de regir las relaciones laborales, consistente en que una de las partes comunique a la otra su intención de desistir o extinguir del contrato que las une con la suficiente alteración para que la otra pueda tomar las medidas que considere necesarias para intentar paliar el perjuicio que la extinción del vínculo jurídico pueda acarrearle.

No hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre.

PREAVISO DE LA EXTINCIÓN LABORAL ANTE DIMISIÓN DEL TRABAJADOR

El apdo. 1. d) Art. 49 ,ET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar (1).

Dos son las características de la naturaleza del preaviso puestas de relieve por esta Sala IV del Tribunal Supremo han matizado en estos supuestos:

  • a) De un lado, ha indicado que " tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses " (Sentencia TS, Sala de lo Social, de 01/07/2010, Rec. 3289/2009). La protección de los intereses empresariales no es la única finalidad del preaviso, pues éste también garantiza la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que se está dando cumplimiento al mismo.
  • b) Por otra parte, en la STS 16 de marzo de 2005 (R. 118/2003), se indica que “La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los Art. 1152 ,Código Civil. Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía" .

SI LA EMPRESA SE RETRACTA DEL DESPIDO Y SE LO COMUNICA ASÍ AL TRABAJADOR DURANTE EL REFERIDO PERIODO DE PREAVISO, ESTANDO TODAVÍA EL CONTRATO EN VIGOR, LA RETRACTACIÓN ES VÁLIDA Y EL CONTRATO NO LLEGA A EXTINGUIRSE. (Sentencia  TS, Sala de lo Social, de 07/12/2009, Rec. 210/2009)

El requisito legal del apdo. 1.d) Art. 49 ,ET halla su fundamento último en las exigencias de la buena fe, y no vulnera el apdo. 1, Art. 35 ,Constitución Española, incluya o no un modo de indemnización por su incumplimiento. Así, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, tal deber de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo de clausulado puntual (STS 1 marzo 1990, 14 de febrero (R. 829/1990) y 27 de marzo de 1991 (R. 734/1990)).

En suma, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, la obligación de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo, al ser asimismo el contrato fuente de regulación de la relación con arreglo al apdo. 1. c) Art. 3 ,ET en tanto sus cláusulas no sean contrarias o menos favorables a lo dispuesto por la ley o por el Convenio colectivo.

Como se ha citado al principio, no hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso -que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento-, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts 3.1 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura.

Senencia TS, Sala de lo Social, de 31/03/2011, Rec. 3312/2010. Establecimiento de preaviso superior al que fija el Convenio Colectivo. Ineficacia del pacto.

COTIZACIÓN DE LAS CANTIDADES INDEMNIZATORIAS POR FALTA DE PREAVISO

La cantidad a abonar al trabajador por no haber procedido a preavisar con 15 días de antelación a la extinción del contrato, al no tener carácter salarial, sino indemnizatorio (se priva al trabajador de un tiempo para la búsqueda de un nuevo empleo), y no estar excluida expresamente en el Art. 23 ,Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, como así se hace para los supuestos de despido objetivo, debe quedar excluida de la base de cotización.

COMPOSICIÓN DE LAS CANTIDADES INDEMNIZATORIAS POR FALTA DE PREAVISO

Como se ha indicado no existe un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, debiendo supeditarse a lo establecido en pacto individual, convenio colectivo o costumbre. No obstante, para calcular la indemnización por falta de preaviso deben incluirse las partes proporcionales las pagas extraordinarias ya que, las mismas, también se generarían en dicho periodo. STSJ Madrid 19/02/1998 (R. 4023/1997).

ABONO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTORIA POR FALTA DE PREAVISO

Ante la falta de regulación en esta materia podría emerger la duda sobre si es causa de nulidad del despido objetivo el no haber puesto a disposición de la trabajadora -junto con la indemnización legal- la cantidad que corresponde a los salarios correspondientes a los días de preaviso omitidos.

La STSJ Cataluña 13/02/2001 (R. 7304/2000) ha analizado si la falta de abono de los salarios correspondientes a los días de preaviso omitidos es o no causa de nulidad, concluyendo que la falta de preaviso no sería causa de nulidad, según establece el párrafo 4 del Art. 53 ,Estatuto de los Trabajadores, y dado que la ley establece causas tasadas para la nulidad e incluso permite la puesta a disposición de la indemnización en momento posterior a la comunicación de cese, sin que ello implique la nulidad. Es decir, la única consecuencia de la falta de preaviso es la obligación de pago de los salarios correspondientes a dicho periodo, pero sin que el apdo. 4, Art. 53 ,ET establezca el impago como causa de nulidad ni improcedencia, ni tal efecto se pueda deducir de la redacción del mismo, que, según el TSJ “separa la citada consecuencia mediante punto y seguido de la previa descripción de las causas de nulidad, o más gráficamente, el apdo. 3, Art. 122 ,LJS, que le dedica un párrafo aparte de aquel en que se describe las causas de nulidad 122.2, no podemos sino concluir que –con independencia de que se adeuden o no los salarios correspondientes, lo cual en su caso seria objeto de otro proceso- la falta de puesta a disposición de los mismos junto a la indemnización por el despido no constituye causa de nulidad”.

PREAVISO ANTE LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES

Preaviso ante la extinción de los contratos temporales. En aquellos contratos de duración superior a un año, la parte denunciante se encuentra obligada a notificar a la otra su intención de terminar con el vínculo laboral con una antelación mínima de quince días, con la excepción del Extinción e indemnización del contrato de interinidad que se estará a lo acordado.

En aquellos contratos de duración superior a un año, la parte denunciante se encuentra obligada a notificar a la otra su intención de terminar con el vínculo laboral con una antelación mínima de quince días, con la excepción del contrato de interinidad que se estará a lo acordado.

Parece evidente que el preaviso resulta obligatorio no sólo en las relaciones laborales indefinidas sino también en las eventuales cuando el desistimiento se pretenda realizar con anterioridad a la finalización del período contractual pactado. No obstante, cuando el plazo pactado se encuentra perfectamente limitado en el tiempo el preaviso resulta innecesario al conocer las partes la finalización exacta del contrato desde el principio del mismo.

El preaviso sólo es obligatorio para los contratos por obra superiores al año y su no cumplimiento, en un principio, sólo supone repercusiones indemnizatorias para el empresario, a pesar de la referencia genérica de la norma laboral a la parte que realice la denuncia.

El incumplimiento de esta obligación de preaviso por parte del empresario supone el abono al trabajador de una indemnización  equivalente al salario de los días en que dicho plazo se hubiese incumplido, sin desnaturalizar la temporalidad del contrato.

RESPONSABILIDAD DEL FOGASA SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PREAVISO DE LA EXTINCIÓN LABORAL

La indemnización por falta de preaviso no es objeto de garantía por el Fondo de Garantía Salarial.

A tenor de la legislación vigente en el contenido garantizador de cantidades del FOGASA, establecida en los párrafos 1 y 2 del Art. 33 ,ET, la garantía aseguradora se extiende a la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el 26.1 ,ET, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procediesen - antes de su eliminación por la Reforma Laboral 2012-, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días. El numeral 2 asegura las "indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los Art. 50-52 ,ET, y de extinción de contratos conforme al Art. 64 ,Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias

De lo señalado en los anteriores preceptos no se desprende en forma alguna que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso ante extinción, en el ámbito indemnizatorio, por lo que el juzgador no puede extender, en el ámbito de interpretación, so pena de invadir la competencia correspondiente al legislador, la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley.

De otra parte, la STS 02/02/2010 (R. 1587/2009) justifica la falta de pago de estas cantidades por el FOGASA con los siguientes argumentos:

  • 1) El Art. 53 ,ET, bajo la rúbrica "Forma y efecto de la extinción por causas objetivas", distingue entre los efectos de la extinción (apartado b)"Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización por veinte días de año de servicio" y (apartado c) "La concesión de un plazo de preaviso de quince días". Se distingue pues, claramente, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define pero, que en todo caso tendría un carácter más próximo al salarial, y prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva de la relación laboral el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad que hubiera podido percibir por el preaviso, según establece el apdo. 2, 123 ,Ley de Jurisdicción Social, al prescribir que "Cuando se declara improcedente o nula la decisión extintiva se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso".

CLÁUSULA DE PREAVISO PACTADA EN UN CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN

Ampliar información en comentario "Forma y contenido del contrato de Alta Dirección" y Sentencia TS, de 08/11/2006, Rec. 2979/2005.

PREAVISO DE EXTINCIÓN EN EL CONTRATO DE OBRA O SERVICIO EN EL CONVENIO COLECTIVO DE LA CONSTRUCCIÓN

El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse éste de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de 15 días naturales. No obstante el empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a la cantidad correspondiente a los días de preaviso omitidos calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. La citada indemnización deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese.

TRATAMIENTO FISCAL DE LOS SALARIOS CORRESPONDIENTES AL PERÍODO DE PREAVISO

Igualmente la Dirección General de Tributos en sus consultas vinculantes V1010-05, de 06/06/2005 y V1707-10 de 26/07/2010, establece que la cantidad satisfecha en concepto de “indemnización por incumplimiento del deber de preaviso” se considerará plenamente sometida al Impuesto como rendimientos del trabajo y, por tanto, a la práctica de retenciones a cuenta de dicho Impuesto. Ver sentencias nº TS, Sala de lo Social, de 21/09/2006, Rec. 3868/2005 y TS, Sala de lo Social, de 11/05/2005, Rec. 5737/2003

PREAVISO EN LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LOS ARTISTAS EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS.

El apdo. 1, Art. 10 ,Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, establece que la extinción del contrato de duración determinada se producirá por el total cumplimiento del mismo, o por la expiración del tiempo convenido, o, en su caso, de la prórroga o prórrogas acordadas, y añade en su apartado 2º que cuando la duración del contrato, incluida en su caso las prórrogas, sea superior a un año, el artista tendrá derecho a una indemnización, cuya cuantía habrá de fijarse en convenio colectivo o pacto individual y en ausencia de tal acuerdo la indemnización será de siete días de salarios por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores.

Y como quiera que el apartado 3 o del citado Art. 10 ,Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, establece que la extinción del contrato habrá de ser preanunciada al artista con diez días de antelación, si su duración ha sido superior a tres meses; con quince días si ha sido superior a seis meses y con un mes si ha sido superior a un año y que la falta de preaviso dará lugar al abono de los salarios correspondientes al número de días con los que debería haber sido preanunciada la extinción del contrato (STSJ Canarias, Tenerife, 17/02/1998 (R. 1391/1997))

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE

Son causas legales dependientes de la decisión o voluntad de las partes, para la extinción del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente: 

  • a) Mutuo acuerdo de las partes.
  • b) Desistimiento del TAED, debiendo en tal caso mediar el preaviso de estipulado o que se siga según los usos y costumbres (este supuesto supone un desistimiento libre que no requiere alegación de causa justificada).
  • c) La voluntad del TAED, fundada en incumplimiento contractual grave de su cliente (es este supuesto sí sería necesario demostrar el incumplimiento contractual).
  • d) Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo en tal caso mediar el preaviso de estipulado o que se siga según los usos y costumbres.
    Quedarán fuera de este supuesto las interrupciones en el contrato.
    Las causas de interrupción de la actividad previstas en la Ley del Estatuto del trabajo autónomo: Mutuo acuerdo de las partes; la necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles; el riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo; incapacidad temporal, maternidad o paternidad; la situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma económicamente dependiente haga efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral; o la fuerza mayor, podrán fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente (apdo. 1.f) Art. 16 ,LETA), todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. Si el cliente diera por extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificación y el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista legalmente (Art. 15-16 ,LETA).
    No obstante, algunos Acuerdos de Interés Profesional consideran que si la interrupción de la actividad por incapacidad temporal, maternidad o paternidad, o fuerza mayor ocasiona un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe la actividad puede justificar legalmente la extinción de la relación laboral.
  • d) La situación de violencia de género, cuando la trabajadora autónoma económicamente dependiente se vea obligada a extinguir la relación contractual para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

(1) Las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, no restringidas por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Habrá de concluirse, en consonancia, que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa colectiva.

 

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Convenio colectivo
Ausencia de preaviso
Contrato de Trabajo
Vínculo jurídico
Dimisión del trabajador
Buena fe
Extinción del contrato
Cláusula penal
Despido por causas objetivas
Pago del salario
Pagas extraordinarias
Fondo de Garantía Salarial
Extinción del contrato temporal
Contrato de interinidad
Retractación
Acto de conciliación
Asegurador
Base de cotización
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Salario diario
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