Última revisión
Preaviso en la extinción de las relaciones laborales ante despido, dimisión o extinción de contrato
Relacionados:
Estado: VIGENTE
Orden: laboral
Fecha última revisión: 14/01/2022
El preaviso de la extinción laboral consistente en la comunicación de una de las partes a la otra su intención de desistir o extinguir del contrato que las une con la suficiente alteración para que la otra pueda tomar las medidas que considere necesarias para intentar paliar el perjuicio que la extinción del vínculo jurídico pueda acarrearle.
NOVEDAD
-
Con efectos de 31/12/2021:
- Se establece un régimen específico para la extinción del contrato indefinido por motivos inherentes al trabajador en el sector de la construcción en vigor desde el 31/12/2021 (nueva D.A. 3.ª de la
- Se considera situación legal de desempleo la extinción del contrato por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción (modificación del art. 267.1 de la
- Se potencia el papel de la representación legal de las personas trabajadoras con nuevas obligaciones de información.
Con efectos del 30/03/2022:
- Desaparecen el contratación temporal de obra o servicio determinado, pero se establece un régimen transitorio para los contratos fijos de obra concertados con anterioridad a la reforma laboral 2022.
Naturaleza del preaviso de la extinción laboral
El preaviso podría englobarse en una de las previsiones establecidas dentro de la buena fe que ha de regir las relaciones laborales, consistente en que una de las partes comunique a la otra su intención de desistir o extinguir del contrato que las une con la suficiente alteración para que la otra pueda tomar las medidas que considere necesarias para intentar paliar el perjuicio que la extinción del vínculo jurídico pueda acarrearle.
La retractación empresarial producida antes de que llegue el momento de la extinción (durante el preaviso) es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. La rehabilitación de la relación laboral requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola.
Conforme al apdo. 2 del art.
No hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre.
A TENER EN CUENTA. El incumplimiento por el empresario del plazo de preaviso de 15 días en caso de despido no conlleva se declare la improcedencia del despido, si bien tal omisión tiene como consecuencia el abono de salarios del periodo de preaviso omitido. La cantidad satisfecha por la falta de preaviso no tiene carácter salarial sino indemnizatoria y, por tanto, no está sujeta a cotización a Seguridad Social. Si el trabajador se aquieta a la decisión extintiva puede reclamar el importe del preaviso por el proceso ordinario, dentro del plazo de prescripción de un año computado desde la fecha de notificación de la extinción.
Preaviso de la extinción laboral ante dimisión del trabajador
El apdo. 1. d) del art.
Varias son las características de la naturaleza del preaviso puestas de relieve por esta Sala IV del Tribunal Supremo han matizado en estos supuestos:
- De un lado, ha indicado que «tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación (la empresa), al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando –en el periodo de preaviso– las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses» (STS, rec. 3289/2009, de 1 de julio de 2010, ECLI: ES:TS:2010:5994). La protección de los intereses empresariales no es la única finalidad del preaviso, pues éste también garantiza la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que se está dando cumplimiento al mismo.
- Por otra parte, en la STS 16 de marzo de 2005, rec. 118/2003,
ECLI:ES:TS:2005:1672 se indica que «La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los art.1152 Código Civil . Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la "pena", resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía». - El art.
49.1 d)ET se remite a lo que se estipule a través de la negociación colectivo o en el propio contrato de trabajo. - Habiéndose fijado en el convenio colectivo estatutario un concreto plazo de preaviso y una penalización por incumplimiento del mismo, quien sostenga que el mismo es abusivo, y por ende ilegal por contravenir el art. 7.2
CC , le incumbe la prueba de acreditar tal circunstancia (STS, rec. 3312/2010, de 31 de marzo de 2011, ECLI: ES:TS:2011:2693).
Si la empresa se retracta del despido y se lo comunica así al trabajador durante el referido periodo de preaviso, estando todavía el contrato en vigor, la retractación es válida y el contrato no llega a extinguirse.
El requisito legal del art.
En suma, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, la obligación de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo, al ser asimismo el contrato fuente de regulación de la relación con arreglo al apdo. 1. c) art. 3
Como se ha citado al principio, no hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso –que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento–, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts.
JURISPRUDENCIA
STS, rec. 3312/2010, de 31 de marzo de 2011,
Se declara la ineficacia del pacto estableciendo un preaviso superior al que fija el convenio colectivo.
STS n.º 360/2021, de 7 de abril de 2021,
No es abusivo el preaviso de 5 meses establecido para el supuesto de dimisión del controlador/a de tráfico aéreo.
Cotización de las cantidades indemnizatorias por falta de preaviso
El importe correspondiente a la falta de preaviso de 15 días no computa en la base de cotización del trabajador, por tratarse de una cuantía de carácter indemnizatorio cuya obligación de pago deriva de un despido.
Se trata de una cuantía exenta de cotización a la Seguridad Social hasta el límite de los importes establecidos en el
Esta cantidad se engloba a efectos de cotización en el artículo 23 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, donde se señala expresamente la exclusión de «las indemnizaciones por (…) despidos y ceses».
Tratamiento fiscal de los salarios correspondientes al período de preaviso
Se trata de una cantidad sujeta a retención por IRPF. La Dirección General de Tributos en sus consultas vinculantes V1010-05, de 06/06/2005 y V1707-10 de 26/07/2010, establece que la cantidad satisfecha en concepto de «indemnización por incumplimiento del deber de preaviso» se considerará plenamente sometida al impuesto como rendimientos del trabajo y, por tanto, a la práctica de retenciones a cuenta de dicho Impuesto.
Composición de las cantidades indemnizatorias por falta de preaviso
Como se ha indicado no existe un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, debiendo supeditarse a lo establecido en pacto individual, convenio colectivo o costumbre. No obstante, para calcular la indemnización por falta de preaviso deben incluirse las partes proporcionales las pagas extraordinarias ya que, las mismas, también se generarían en dicho periodo. (STSJ Madrid n.º 224/1998, de 19 de febrero de 1998, ECLI:ES:TSJM:1998:1950).
Abono de la indemnización sustitutoria por falta de preaviso
Ante la falta de regulación en esta materia podría emerger la duda sobre si es causa de nulidad del despido objetivo el no haber puesto a disposición de la trabajadora –junto con la indemnización legal– la cantidad que corresponde a los salarios correspondientes a los días de preaviso omitidos.
La STSJ Cataluña n.º 1334/2001, de 13 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2001:1935, ha analizado si la falta de abono de los salarios correspondientes a los días de preaviso omitidos es o no causa de nulidad, concluyendo que la falta de preaviso no sería causa de nulidad, según establece el párrafo 4 del art.
Preaviso ante la extinción de los contratos de duración determinada superiores a un año
En aquellos contratos de duración superior a un año, la parte denunciante se encuentra obligada a notificar a la otra su intención de terminar con el vínculo laboral con una antelación mínima de quince días, con la excepción del contrato de interinidad que se estará a lo acordado.
Parece evidente que el preaviso resulta obligatorio no sólo en las relaciones laborales indefinidas sino también en las eventuales cuando el desistimiento se pretenda realizar con anterioridad a la finalización del período contractual pactado. No obstante, cuando el plazo pactado se encuentra perfectamente limitado en el tiempo el preaviso resulta innecesario al conocer las partes la finalización exacta del contrato desde el principio del mismo.
El preaviso sólo es obligatorio para los contratos de duración determinada superiores a un año. En estos casos, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días ]art. 49.1.c) del ET].
El incumplimiento de esta obligación de preaviso por parte del empresario supone el abono al trabajador de una indemnización equivalente al salario de los días en que dicho plazo se hubiese incumplido, sin desnaturalizar la temporalidad del contrato.
Responsabilidad del FOGASA sobre la indemnización por falta de preaviso de la extinción laboral
La indemnización por falta de preaviso no es objeto de garantía por el Fondo de Garantía Salarial. A tenor de la legislación vigente en el contenido garantizador de cantidades del FOGASA, establecida en los párrafos 1 y 2 del art.
De lo señalado en los anteriores preceptos no se desprende en forma alguna que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso ante extinción, en el ámbito indemnizatorio, por lo que el juzgador no puede extender, en el ámbito de interpretación, so pena de invadir la competencia correspondiente al legislador, la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley.
De otra parte, la STS, rec. 1587/2009, de 02 de febrero de 2010,
«1) El Art.
Reclamación judicial de la indemnización por falta de preaviso
Si el trabajador se aquieta a la decisión extintiva puede reclamar el importe del preaviso por el proceso ordinario, dentro del plazo de prescripción de un año computado desde la fecha de notificación de la extinción (STS, rec. 3011/2005, de 22 de enero de 2007, ECLI: ES:TS:2007:751). Por el contrario, si el trabajador impugna la decisión extintiva será entonces en el proceso de despido donde deba solicitar se condene a la empresa al abono de la indemnización por falta de preaviso en cuantía que corresponda a los días omitidos.
Cláusula de preaviso pactada en un contrato de alta dirección
En relación a la relación laboral de alta dirección, la STSJ Cataluña n.º 4358/2015, de 3 de julio,
«Es cierto, como señala la sentencia recurrida, que el art. 10.2 del RD 1438/1985 no contempla, con carácter automático, ninguna indemnización por parte del representante de comercio a la empresa por incumplimiento del plazo de preaviso. Pero, en todo caso, a falta de regulación específica en el propio RD, cabe acudir supletoriamente a la normativa laboral general (art. 12 RD 1438/1985). En primer lugar, el art. 49.1.d) ET , que regula entre las causas de extinción del contrato de trabajo la dimisión del trabajador, para la cual deberá "mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar". Este plazo de preaviso tiene por finalidad otorgar al empresario el tiempo suficiente para sustituir al trabajador (STS 20-10-1987).
Y el hecho de que en la dimisión del trabajador no se respete por éste el plazo de preaviso a que se refiere el precepto estatutario no anula su efecto extintivo de la relación laboral, sin perjuicio de que la decisión del trabajador pueda producir la obligación de reparar los posibles daños causados al empresario (STS 26-4-1991)».
Preaviso en el contrato indefinido de obra en el sector de la construcción
Desde el 31/12/2021, a finalización de la obra en la que presta servicios la persona trabajadora determinará la obligación para la empresa de efectuarle una propuesta de recolocación, previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación.
La extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras con una antelación de siete días a su efectividad y dará lugar a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.
JURISPRUDENCIA
STS n.º 355/2018, 03 de abril de 2018,
Se declara improcedente el despido por incumplimiento de los requisitos formales convencionalmente establecidos. Reiterando doctrina, entre otras de la STS, rec. 2329/2011, 15 de mayo de 2012,
Preaviso en la relación laboral especial de los artistas en los espectáculos públicos
El apdo. 1 del art. 10 del
Y como quiera que el apartado 3.º del citado art. 10 del
Extinción del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente
Son causas legales dependientes de la decisión o voluntad de las partes, para la extinción del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente:
- Mutuo acuerdo de las partes.
- Desistimiento del TAED, debiendo en tal caso mediar el preaviso de estipulado o que se siga según los usos y costumbres (este supuesto supone un desistimiento libre que no requiere alegación de causa justificada).
- La voluntad del TAED, fundada en incumplimiento contractual grave de su cliente (es este supuesto sí sería necesario demostrar el incumplimiento contractual).
- Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo en tal caso mediar el preaviso de estipulado o que se siga según los usos y costumbres.
Quedarán fuera de este supuesto las interrupciones en el contrato.
Las causas de interrupción de la actividad previstas en la Ley del Estatuto del trabajo autónomo: Mutuo acuerdo de las partes; la necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles; el riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo; incapacidad temporal, maternidad o paternidad; la situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma económicamente dependiente haga efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral; o la fuerza mayor, podrán fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente [apdo. 1. f) del art. 16 de la LETA], todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. Si el cliente diera por extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificación y el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista legalmente (art.15-16 de laLETA ).
No obstante, algunos Acuerdos de Interés Profesional consideran que si la interrupción de la actividad por incapacidad temporal, maternidad o paternidad, o fuerza mayor ocasiona un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe la actividad puede justificar legalmente la extinción de la relación laboral. - La situación de violencia de género, cuando la trabajadora autónoma económicamente dependiente se vea obligada a extinguir la relación contractual para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.