Preaviso en la extinción de las relaciones laborales ante despido, dimisión o extinción de contrato

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 18/05/2021

El preaviso de la extinción laboral consistente en la comunicación de una de las partes a la otra su intención de desistir o extinguir del contrato que las une con la suficiente alteración para que la otra pueda tomar las medidas que considere necesarias para intentar paliar el perjuicio que la extinción del vínculo jurídico pueda acarrearle.

Naturaleza del preaviso

El preaviso podría englobarse en una de las previsiones establecidas dentro de la buena fe que ha de regir las relaciones laborales, consistente en que una de las partes comunique a la otra su intención de desistir o extinguir del contrato que las une con la suficiente alteración para que la otra pueda tomar las medidas que considere necesarias para intentar paliar el perjuicio que la extinción del vínculo jurídico pueda acarrearle.

La retractación empresarial producida antes de que llegue el momento de la extinción (durante el preaviso) es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. La rehabilitación de la relación laboral requiere lavoluntad de las dos partes y no de una sola.

Conforme al apdo. 2 del art. 49 Estatuto de los Trabajadores,el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará.Es por ello que durante el periodo de prueba, empresario y trabajador pueden rescindir libremente el contrato sin sujetarse a ningún plazo de preaviso y sin necesitar causa justificativa alguna salvo que el convenio colectivo establezca otra cosa.

No hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre.

A TENER EN CUENTA. El incumplimiento por el empresario del plazo de preaviso de 15 días en caso de despido no conlleva se declare la improcedencia del despido, si bien tal omisión tiene como consecuencia el abono de salarios del periodo de preaviso omitido. La cantidad satisfecha por la falta de preaviso no tiene carácter salarial sino indemnizatoria y, por tanto, no está sujeta a cotización a Seguridad Social. Si el trabajador se aquieta a la decisión extintiva puede reclamar el importe del preaviso por el proceso ordinario, dentro del plazo de prescripción de un año computado desde la fecha de notificación de la extinción. STS de 22 enero 2007, rec. 3011/2005, ECLI:ES:TS:2007:751. Pero si el trabajador impugna la decisión extintiva será entonces en el proceso de despido donde deba solicitar se condene a la empresa al abono de la indemnización por falta de preaviso en cuantía que corresponda a los días omitidos. (STSJ Madrid Nº 273/2014, de 21 de Marzo de 2014, ECLI: ES:TSJM:2014:3083).

Preaviso de la extinción laboral ante dimisión del trabajador

El apdo. 1. d) art. 49 ET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar (las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, no restringidas por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Habrá de concluirse, en consonancia, que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa colectiva).

Varias son las características de la naturaleza del preaviso puestas de relieve por esta Sala IV del Tribunal Supremo han matizado en estos supuestos:

  • De un lado, ha indicado que "tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando –en el periodo de preaviso– las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses" (STS, Rec. 3289/2009, de 1 de julio de 2010, ECLI: ES:TS:2010:5994). La protección de los intereses empresariales no es la única finalidad del preaviso, pues éste también garantiza la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que se está dando cumplimiento al mismo.
  • Por otra parte, en la STS 16 de marzo de 2005, rec. 118/2003, ECLI:ES:TS:2005:1672 se indica que “La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los art. 1152 Código Civil. Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía".
  • El art. 49.1 d) ET se remite  a lo que se estipule a través de la negociación colectivo o en el propio contrato de trabajo.
  • Habiéndose fijado en el Convenio colectivo estatutario un concreto plazo de preaviso y una penalización por incumplimiento del mismo, quien sostenga que el mismo es abusivo, y por ende ilegal por contravenir el art. 7.2 CC, le incumbe la prueba de acreditar tal circunstancia (STS, rec. 3312/2010, de 31 de marzo de 2011, ECLI: ES:TS:2011:2693).

Si la empresa se retracta del despido y se lo comunica así al trabajador durante el referido periodo de preaviso, estando todavía el contrato en vigor, la retractación es válida y el contrato no llega a extinguirse.

El requisito legal del art. 49.1.d) ET, halla su fundamento último en las exigencias de la buena fe, y no vulnera el del art. 35.1 Constitución Española, incluya o no un modo de indemnización por su incumplimiento. Así, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, tal deber de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo de clausulado puntual (STS 1 marzo 1990, ECLI:ES:TS:1990:17296).

En suma, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, la obligación de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo, al ser asimismo el contrato fuente de regulación de la relación con arreglo al apdo. 1. c) art. 3 ET en tanto sus cláusulas no sean contrarias o menos favorables a lo dispuesto por la ley o por el Convenio colectivo.

Como se ha citado al principio, no hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso –que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento–, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura.

JURISPRUDENCIA

STS, Rec. 3312/2010 de 31 de marzo de 2011,  ECLI:ES:TS:2011:2693

Se declara la ineficacia del pacto estableciendo un preaviso superior al que fija el Convenio Colectivo. 

STS n.º 360/2021, de 7 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1430

No es abusivo el preaviso de 5 meses establecido para el supuesto de dimisión del controlador/a de tráfico aéreo

Cotización de las cantidades indemnizatorias por falta de preaviso 

El importe correspondiente a la falta de preaviso de 15 días no computa en la base de cotización del trabajador, por tratarse de una cuantía de carácter indemnizatorio cuya obligación de pago deriva de un despido.

Se trata de una cuantía exenta de cotización a la Seguridad Social hasta el límite de los importes establecidos en el ET. Es decir, si se abona un periodo de preaviso superior a 15 días sería necesario cotizar por el exceso, en caso de mantenerse en los límites del texto estatutario no cotizaría.

Esta cantidad se engloba a efectos de cotización en el artículo 23 Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, donde se señala expresamente la exclusión de “las indemnizaciones por (…) despidos y ceses”. (STSJ Madrid Nº 273/2014, de 21 de marzo, ECLI:ES:TSJM:2014:3083 ).

Tratamiento fiscal de los salarios correspondientes al período de preaviso

Se trata de una cantidad sujeta a retención por IRPF. La Dirección General de Tributos en sus consultas vinculantes V1010-05, de 06/06/2005 y V1707-10 de 26/07/2010, establece que la cantidad satisfecha en concepto de “indemnización por incumplimiento del deber de preaviso” se considerará plenamente sometida al Impuesto como rendimientos del trabajo y, por tanto, a la práctica de retenciones a cuenta de dicho Impuesto. (STS, Rec. 3868/2005, de 21 de septiembre 2006,  ECLI:ES:TS:2006:5721  y STS, Rec. 5737/2003, de 11 de mayo de 2005,   ECLI:ES:TS:2005:2978 ).

Composición de las cantidades indemnizatorias por falta de preaviso 

Como se ha indicado no existe un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, debiendo supeditarse a lo establecido en pacto individual, convenio colectivo o costumbre. No obstante, para calcular la indemnización por falta de preaviso deben incluirse las partes proporcionales las pagas extraordinarias ya que, las mismas, también se generarían en dicho periodo. (STSJ Madrid Nº 224/1998, de 19 de febrero de 1998, ECLI:ES:TSJM:1998:1950).

Abono de la indemnización sustitutoria por falta de preaviso

Ante la falta de regulación en esta materia podría emerger la duda sobre si es causa de nulidad del despido objetivo el no haber puesto a disposición de la trabajadora –junto con la indemnización legal– la cantidad que corresponde a los salarios correspondientes a los días de preaviso omitidos.

La STSJ Cataluña Nº 1334/2001, de 13 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2001:1935, ha analizado si la falta de abono de los salarios correspondientes a los días de preaviso omitidos es o no causa de nulidad, concluyendo que la falta de preaviso no sería causa de nulidad, según establece el párrafo 4 del art. 53 Estatuto de los Trabajadores, y dado que la ley establece causas tasadas para la nulidad e incluso permite la puesta a disposición de la indemnización en momento posterior a la comunicación de cese, sin que ello implique la nulidad. Es decir, la única consecuencia de la falta de preaviso es la obligación de pago de los salarios correspondientes a dicho periodo, pero sin que el apdo. 4, art. 53 ET, establezca el impago como causa de nulidad ni improcedencia, ni tal efecto se pueda deducir de la redacción del mismo, que, según el TSJ “separa la citada consecuencia mediante punto y seguido de la previa descripción de las causas de nulidad, o más gráficamente, el apdo. 3, art. 122 LJS, que le dedica un párrafo aparte de aquel en que se describe las causas de nulidad 122.2, no podemos sino concluir que –con independencia de que se adeuden o no los salarios correspondientes, lo cual en su caso sería objeto de otro proceso– la falta de puesta a disposición de los mismos junto a la indemnización por el despido no constituye causa de nulidad”.

Preaviso ante la extinción de los contratos temporales 

En aquellos contratos de duración superior a un año, la parte denunciante se encuentra obligada a notificar a la otra su intención de terminar con el vínculo laboral con una antelación mínima de quince días, con la excepción del contrato de interinidad que se estará a lo acordado.

Parece evidente que el preaviso resulta obligatorio no sólo en las relaciones laborales indefinidas sino también en las eventuales cuando el desistimiento se pretenda realizar con anterioridad a la finalización del período contractual pactado. No obstante, cuando el plazo pactado se encuentra perfectamente limitado en el tiempo el preaviso resulta innecesario al conocer las partes la finalización exacta del contrato desde el principio del mismo.

El preaviso sólo es obligatorio para los contratos por obra superiores al año y su no cumplimiento, en un principio, sólo supone repercusiones indemnizatorias para el empresario, a pesar de la referencia genérica de la norma laboral a la parte que realice la denuncia.

El incumplimiento de esta obligación de preaviso por parte del empresario supone el abono al trabajador de una indemnización equivalente al salario de los días en que dicho plazo se hubiese incumplido, sin desnaturalizar la temporalidad del contrato.

Responsabilidad del FOGASA sobre la indemnización por falta de preaviso de la extinción laboral

La indemnización por falta de preaviso no es objeto de garantía por el Fondo de Garantía Salarial. A tenor de la legislación vigente en el contenido garantizador de cantidades del FOGASA, establecida en los párrafos 1 y 2 del art. 33 ET, la garantía aseguradora se extiende a la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el 26.1, ET, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procediesen –antes de su eliminación por la Reforma Laboral 2012–, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días. El numeral 2 asegura las "indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los art. 50-52 ET, y de extinción de contratos conforme al art. 64 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

De lo señalado en los anteriores preceptos no se desprende en forma alguna que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso ante extinción, en el ámbito indemnizatorio, por lo que el juzgador no puede extender, en el ámbito de interpretación, so pena de invadir la competencia correspondiente al legislador, la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley.

De otra parte, la STS, Rec. 1587/2009, de 02 de Febrero de 2010,  ECLI:ES:TS:2010:886 , justifica la falta de pago de estas cantidades por el FOGASA con los siguientes argumentos:

1) El Art. 53 ET, bajo la rúbrica "Forma y efecto de la extinción por causas objetivas", distingue entre los efectos de la extinción (apartado b)"Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización por veinte días de año de servicio" y (apartado c) "La concesión de un plazo de preaviso de quince días". Se distingue pues, claramente, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define pero, que en todo caso tendría un carácter más próximo al salarial, y prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva de la relación laboral el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad que hubiera podido percibir por el preaviso, según establece el apdo. 2, 123, Ley de Jurisdicción Social, al prescribir que "Cuando se declara improcedente o nula la decisión extintiva se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso".

Reclamación judicial de la indemnización por falta de preaviso

Si el trabajador se aquieta a la decisión extintiva puede reclamar el importe del preaviso por el proceso ordinario, dentro del plazo de prescripción de un año computado desde la fecha de notificación de la extinción (STS, Rec 3011/2005, de 22 de enero de 2007, ECLI: ES:TS:2007:751). Por el contrario, si el trabajador impugna la decisión extintiva será entonces en el proceso de despido donde deba solicitar se condene a la empresa al abono de la indemnización por falta de preaviso en cuantía que corresponda a los días omitidos. 

Cláusula de preaviso pactada en un contrato de alta dirección 

En relación a la relación laboral de alta dirección, la STSJ Cataluña, Nº 4358/2015, de 3 de Julio,  ECLI:ES:TSJCAT:2015:7039ha concretado: 

"Es cierto, como señala la sentencia recurrida, que el art. 10.2 del RD 1438/1985 no contempla, con carácter automático, ninguna indemnización por parte del representante de comercio a la empresa por incumplimiento del plazo de preaviso. Pero, en todo caso, a falta de regulación específica en el propio RD, cabe acudir supletoriamente a la normativa laboral general (art. 12 RD 1438/1985). En primer lugar, el art. 49.1.d) ET , que regula entre las causas de extinción del contrato de trabajo la dimisión del trabajador, para la cual deberá 'mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar'. Este plazo de preaviso tiene por finalidad otorgar al empresario el tiempo suficiente para sustituir al trabajador (STS 20-10-1987).

Y el hecho de que en la dimisión del trabajador no se respete por éste el plazo de preaviso a que se refiere el precepto estatutario no anula su efecto extintivo de la relación laboral, sin perjuicio de que la decisión del trabajador pueda producir la obligación de reparar los posibles daños causados al empresario (STS 26-4-1991)".

Preaviso de extinción en el contrato de obra o servicio en el convenio colectivo de la construcción 

El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse éste de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de 15 días naturales. No obstante el empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a la cantidad correspondiente a los días de preaviso omitidos calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. La citada indemnización deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese.

JURISPRUDENCIA

STS Nº 355/2018, 03 de Abril de 2018,  ECLI:ES:TS:2018:1355

Se declara improcedente el despido por incumplimiento de los requisitos formales convencionalmente establecidos. Reiterando doctrina, entre otras de la STS, Rec. 2329/2011, 15 de mayo de 2012, ECLI: ES:TS:2012:4165, el TS analiza el art. 55, ET y art. 58 del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, fijando el necesario cumplimiento de los requisitos adicionales establecidos por convenio –no contemplados en el Estatuto de los Trabajadores– en relación al cumplimiento de las obligaciones formales del despido. Dado que la empresa, antes de la imposición de la sanción, no dio audiencia por cinco días a los trabajadores que iban a ser sancionados, como establece el convenio, el incumplimiento del mandato del convenio supone idénticas consecuencias al incumplimiento del art. 55.1, ET, considerándose el despido improcedente.

Preaviso en la relación laboral especial de los artistas en los espectáculos públicos

El apdo. 1, art. 10 Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, establece que la extinción del contrato de duración determinada se producirá por el total cumplimiento del mismo, o por la expiración del tiempo convenido, o, en su caso, de la prórroga o prórrogas acordadas, y añade en su apartado 2º que cuando la duración del contrato, incluida en su caso las prórrogas, sea superior a un año, el artista tendrá derecho a una indemnización, cuya cuantía habrá de fijarse en convenio colectivo o pacto individual y en ausencia de tal acuerdo la indemnización será de siete días de salarios por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores.

Y como quiera que el apartado 3 o del citado art. 10 Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, establece que la extinción del contrato habrá de ser preanunciada al artista con diez días de antelación, si su duración ha sido superior a tres meses; con quince días si ha sido superior a seis meses y con un mes si ha sido superior a un año y que la falta de preaviso dará lugar al abono de los salarios correspondientes al número de días con los que debería haber sido preanunciada la extinción del contrato (STSJ Canarias, Tenerife, de 17 de febrero de 1998, rec. 1391/1997).

Extinción del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente

Son causas legales dependientes de la decisión o voluntad de las partes, para la extinción del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente: 

a) Mutuo acuerdo de las partes.

b) Desistimiento del TAED, debiendo en tal caso mediar el preaviso de estipulado o que se siga según los usos y costumbres (este supuesto supone un desistimiento libre que no requiere alegación de causa justificada).

c) La voluntad del TAED, fundada en incumplimiento contractual grave de su cliente (es este supuesto sí sería necesario demostrar el incumplimiento contractual).

d) Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo en tal caso mediar el preaviso de estipulado o que se siga según los usos y costumbres.
Quedarán fuera de este supuesto las interrupciones en el contrato.
Las causas de interrupción de la actividad previstas en la Ley del Estatuto del trabajo autónomo: Mutuo acuerdo de las partes; la necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles; el riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo; incapacidad temporal, maternidad o paternidad; la situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma económicamente dependiente haga efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral; o la fuerza mayor, podrán fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente (apdo. 1.f) art. 16 LETA), todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. Si el cliente diera por extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificación y el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista legalmente (art. 15-16 LETA).
No obstante, algunos Acuerdos de Interés Profesional consideran que si la interrupción de la actividad por incapacidad temporal, maternidad o paternidad, o fuerza mayor ocasiona un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe la actividad puede justificar legalmente la extinción de la relación laboral.

d) La situación de violencia de género, cuando la trabajadora autónoma económicamente dependiente se vea obligada a extinguir la relación contractual para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

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Convenio colectivo
Ausencia de preaviso
Contrato de Trabajo
Vínculo jurídico
Pago del salario
Buena fe
Retractación
Pago de la indemnización
Cláusula penal
Fondo de Garantía Salarial
Dimisión del trabajador
Prescripción de un año
Proceso ordinario
Pagas extraordinarias
Plazo de prescripción
Fecha de notificación
Despido improcedente
Extinción del contrato
Rescisión del contrato
Omisión
Período de prueba
Voluntad de las partes
Despido por causas objetivas
Asegurador
Convenios colectivos estatutarios
Acto de conciliación
Salarios de tramitación
Base de cotización
Indemnización por incumplimiento
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
Rendimientos del trabajo
Despido nulo
Contrato de interinidad
Contrato de trabajo de duración determinada
Extinción del contrato temporal
Trabajador autónomo
Salarios adeudados
Salario mínimo interprofesional diario
Autónomo económicamente dependiente
Conciliación judicial

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Estatuto del trabajo autónomo (Ley 20/2007 de 11 de Jul) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 166 Fecha de Publicación: 12/07/2007 Fecha de entrada en vigor: 12/10/2007 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 36/2011 de 10 de Oct (Jurisdicción social) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 245 Fecha de Publicación: 11/10/2011 Fecha de entrada en vigor: 11/12/2011 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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