Principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales

Marco normativo del principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales

El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (arts. 3 y 4 LOI).

a) Normativa internacional

El principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales cuenta con reconocimiento internacional expreso desde el 10 de diciembre de 1948, fecha en la que la Asamblea General de las Naciones Unidas declaró que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y se les garantiza la protección contra todo tipo de discriminación. En concreto:

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 1.

«Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros».

Artículo 7.

«Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación».

La igualdad es, asimismo, un principio fundamental en la Unión Europea. Desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros son un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros.

Con amparo en el antiguo artículo 111 del Tratado de Roma, se ha desarrollado un acervo comunitario sobre igualdad de sexos de gran amplitud e importante calado:

• Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluyendo la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; con conceptos como igualdad de retribución, así como desarrollando como sobre quién recaerá la carga de la prueba.
• Directiva 2002/73/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, donde se introduce el concepto de transversalidad y se insta a los estados miembros a tener en cuenta de forma activa el objetivo de igualdad.
• Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

b) Constitución Española

Para definir el alcance y contenido del principio de igualdad hemos de hacer obligada referencia al tratamiento que la Constitución Española (CE) realiza del mismo:

• El art. 1 CE, bajo la regulación “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”, proclama junto a la libertad, justicia y el pluralismo político, la igualdad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico nacional.
• El art. 9.2 CE, establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.
• El art. 14 CE, prevé –constituyendo el núcleo central del derecho a la igualdad– que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión». En este caso, el artículo 14 de la Constitución contiene una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley; cuando existe una diferencia de trato en situaciones comparables, se rompe el equilibrio y el Derecho debe restaurar la igualdad.
• Sobre este punto, la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer. Por tanto, siguiendo unánimemente doctrina científica, la prohibición de discriminación entre sexos impone que la distinción entre los mismos sólo pueda ser utilizada excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica de trato entre los varones y las mujeres, resultando un principio también vigente en materia de empleo.
• El art. 24.1 CE, asociado al derecho de tutela judicial efectiva en relación al principio de igualdad, preceptúa que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». En último lugar, en relación con la introducción del concepto, el art. 35.1, CE, indica que «todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo».

c) Estatuto de los Trabajadores

Centrando este apartado introductorio en el principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales, resulta igualmente necesario reflejar, los artículos 4.2 c), 7 c), 9.3, 28 y 53.4, 55.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), algunos de los cuales han recibido nueva redacción tras las últimas modificaciones realizas –con efectos de 08/03/2019– por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo:

• El art. 4.2 c) ET, dentro de los derechos laborales, establece que en la relación de trabajo, las personas trabajadoras tienen derecho «a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español».
• Del mismo modo, amplía la imposibilidad de discriminación por razón de discapacidad, «siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate».
• El art. 7 c) ET, donde se reconoce la capacidad para contratar a los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia.
• El art. 17.1 ET, precisa que "se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta ...por razón de sexo...".
• El art. 9.3 ET, el nuevo apartado 3 al artículo 9 ET añadido por el RD-ley 6/2019, de 1 de marzo ha añadido, con efectos de 08/03/2019 especifica: «en caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor».
• El art. 22.3 ET, igualmente modificado por el RD-ley 6/2019, establece la necesidad de que «la definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1».
• El art. 28 ET, preceptuando, dentro del deber de igualdad de remuneración, la obligación empresarial de pagar «pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella».
• El art. 54.2 ET (en relación con el despido disciplinario por acoso) "2. Se considerarán incumplimientos contractuales: (...) g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa".
• El art. 55.5 ET (en similar redacción a la del art. 53.4 ET para los supuestos de extinción por causas objetivas), donde se considera nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de las personas trabajadoras, junto con una serie de supuestos concretos como:

- El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural (art. 45.1.d) y e) ET) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos (arts. 37.4, 5 y 6, ET), o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia (art. 46.3 ET); y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el texto estatutario.

- El de las personas después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad (art. 45.1.d) ET) siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SAN n.º 198/2018, de 18 de diciembre de 2018, ECLI:ES:AN:2018:4697

Analizando normativa interna que regula la retribución variable equipare el descanso por paternidad al de maternidad, recalculando objetivos y condiciones de devengo en proporción al tiempo trabajado, "cabe concluir, parafraseando a la referida STS 10/2017, que "para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso'. Y esto es aplicable tanto a mujeres como a hombres, tanto para la suspensión por maternidad como por paternidad. Porque si la paternidad queda menos protegida que la maternidad, la consecuencia lógica es un menor índice de disfrute de la primera en detrimento de la segunda, perpetuándose así la asunción mayoritaria de cargas familiares por las mujeres al ser estas quienes utilizan de modo absolutamente mayoritario estos permisos".

d) LISOS

En el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (arts. 7.13; 8.17; 12; 16 y 46 bis LISOS), se establece que serán infracciones muy graves las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminación directa o indirecta; así como las que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

e) Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

La Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, fija el deber general de las empresas de respetar el principio de igualdad en el ámbito laboral, contemplando, específicamente, el deber de negociar planes de igualdad (arts. 45 y 46 LOI que desarrollaremos a lo largo de la obra).

En su Título Primero, la LOI define los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la igualdad, como las de discriminación directa e indirecta (art. 6), acoso sexual y acoso por razón de sexo (art. 7), y acciones positivas (art. 11). Asimismo, determina las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad.

f) Código Penal

El Código Penal, donde dentro del mismo fundamentalmente los arts. 173.1 y 184 (párrafos 1, 2 y 3) hacen referencia a la sanción penal del acoso sexual, especificando:

"1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima."

"1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.

3. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo".

h) Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, señala en su art. 2 e) que la competencia para conocer las reclamaciones de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral, corresponde al orden social.

Del mismo modo, al amparo del art. 177 LJS –en consonancia con lo dispuesto en el art. 53.2 de la Constitución Española–, cualquier persona trabajadora o sindicato que considere lesionados sus derechos a:

• La libertad sindical.
• La huelga.
• Otros derechos fundamentales y libertades públicas.
• No sufrir tratamiento discriminatorio.
• No sufrir acoso.

Podrá recabar su tutela a través del proceso laboral especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social.

i) Estatutos de Autonomía y su desarrollo reglamentario

Los distintos Estatutos de Autonomía y el desarrollo reglamentario de la normativa en igualdad. Donde por lo general, dentro del derecho a la no discriminación por razón de género, prohíben cualquier discriminación de género u orientación sexual, ya sea directa o indirecta y se fija el deber de los poderes públicos de la autonomía de garantizar la transversalidad del principio de igualdad de género en todas sus políticas, promoviendo acciones positivas para lograr la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, sobre todo en los ámbitos educativo, económico, laboral, en la vida pública, en el medio rural, en relación con la salud y con los colectivos de mujeres en situación de necesidad especial, particularmente las víctimas de violencia de género (a modo de ejemplo: art. 14 Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León).

Del mismo modo, las distintas leyes autonómicas de Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres regulan en el ámbito de la Comunidad correspondiente, el marco de actuación en orden a fomentar la igualdad de la mujer de conformidad con lo previsto en el Estatuto de Autonomía mediante la adopción de medidas de acción positiva para la corrección de desigualdades por razón de género.

En última instancia, corresponderá a la negociación colectiva, "(...) el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres". (Art. 85.1 (párrafo segundo) ET.

CUESTIONES

1. ¿Qué diferencias existen entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación?

El principio de igualdad implica el tratamiento igualitario de los ciudadanos en la aplicación de la ley y en el contenido de la ley. En cambio la discriminación es un tipo específico de diferencia de trato injustificada que se vincula a la atribución de una persona a un grupo o categoría social.

El principio de igualdad debe ponderarse con otros derechos buscando una relación de proporcionalidad. En cambio, la prohibición de discriminación es una regla establecida en la Constitución Española en términos concretos “(...) sin que pueda prevalecer discriminación alguna”.

2. Dentro de un Plan de Igualdad de empresa, ¿cómo se puede favorecerse la igualdad?

Algunas de las acciones que el P.I puede implantar son:

• Formar a la platilla para evitar comportamientos sexistas y, además, sepan incorporar la perspectiva de género en su proceso de trabajo.
• Implementar medidas para prevenir, actuar y reparar el acoso sexual o por razón de sexo.
• Aplicar medidas de acción positiva en caso detectarse diferencias en alguna de las áreas de análisis en el diagnóstico.
• Instaurar medidas de conciliación corresponsables dirigidas a mujeres y a hombres, fomentando el uso de las mismas por los varones.
• Diagnosticar la brecha retributiva y llevar a cabo acciones para eliminarla.
• Llevar a cabo campañas de sensibilización a favor de la igualdad.

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ País Vasco, Rec. 446/2007, de 24 de abril de 2007, ECLI:ES:TSJPV:2007:1659

Se rechaza la pretensión de que, aplicar diferentes baremos por el cobro del plus de distancia basándose en la antigüedad, viole los principios de igualdad y no discriminación, ya que en el caso de la no discriminación no se ha usado un factor de diferenciación relacionado con la discriminación, segregación u opresión.

Acciones positivas (arts. 11, D.A 11 LOI; 17.4 ET; 9.2 y 14 CE)

La acción positiva es una estrategia destinada a conseguir la Igualdad de Oportunidades mediante la aplicación de medidas específicas que contrarresten y corrijan situaciones patentes de desigualdad de hecho, que son resultado de prácticas o de sistemas de comportamiento tradicionales. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso (art. 11 LOI).

También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley (art. 11.2 LOI). En este sentido, la LOI modificó en su momento el art. 17 Estatuto de los Trabajadores, añadiendo la posibilidad, vía negociación colectiva, de adoptar este tipo de medidas y en concreto, la de fijar reservas y preferencias del sexo menos representado en las condiciones de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación.

En general y al amparo del artículo 11 de la LOI, los planes de igualdad fijarán medidas a favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad respecto a los hombres. Obviamente, estas medidas tienen carácter temporal, se utilizan para eliminar situaciones de desigualdad detectadas, y serán razonables y proporcionadas en relación con el objetivo que las promueva.

Como ejemplos de acciones positivas en los P.I podemos citar:

• Arbitrar medidas compensadoras de tal modo que, a igual mérito y capacidad, acceda la persona cuyo género esté subrepresentado en una categoría o función determinada.
• Formar a las mujeres en habilidades metalaborales: formación, salud, relaciones laborales.
• Formar a las mujeres para que analicen, describan y valoren correctamente las tareas que desempeñan en sus puestos de trabajo, etc.

Prohibición de discriminación y derechos de conciliación

El art. 34.8 ET indica que "el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla". 

En este campo, la prohibición de la discriminación por razón de sexo incluye los supuestos de discriminación la directa, ocasionada por un “tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo” para el acceso a las medidas de conciliación, e indirecta, toda vez que resulta patente el acceso mayoritario de las mujeres a medidas como la reducción de jornada.

Garantía de indemnidad frente a represalias empresariales por ejercer los derechos de igualdad de trato

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. El art. 9 LOI considera discriminación por razón de sexo "cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres".

Esta garantía de «indemnidad» por el ejercicio del derecho a la igualdad, que se puede solicitar incluso después de terminada la relación laboral (art. 12 LOI).

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ País Vasco n.º 74/2019, de 5 de febrero de 2019, ECLI:ES:TSJPV:2019:765

Se analiza el caso de un despido a los nueve meses y ocho días de la reincorporación de la trabajadora tras la suspensión de su contrato por maternidad aludiendo la disminución voluntaria y continuada del rendimiento.

El TSJ, otorga la calificación del despido nulo con una indemnización añadida por vulneración de derechos fundamentales y daños morales de 10.000 euros "aún cuando no se atisbe ningún tipo de especial intencionalidad o agravación".