El procedimiento sancionador preferente en extranjería

¿Cuándo se aplica el procedimiento preferente?

Conforme al artículo 63.1 de la LOEX y al artículo 234 del RLOEX, el procedimiento preferente será el aplicable cuando se inicie un expediente en el que pueda proponerse la expulsión, por tratarse de alguna de las infracciones siguientes:

• Infracciones graves previstas en el artículo 53.1 d) y f) de la LOEX:
• Incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.
• La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.
• Infracciones muy graves previstas en el artículo 54.1 a) y b) de la LOEX:
• Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.
• Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito.
• La causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la LOEX para el caso de que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en España delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, se aplicará el procedimiento preferente en el caso de la infracción grave del artículo 53.1 a) de la LOEX relativa a encontrarse irregularmente en territorio español, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

• Riesgo de incomparecencia. 
• El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
• El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no será posible la concesión del período de salida voluntaria.

Fases del procedimiento preferente

Este procedimiento consta de las fases que se analizan a continuación.

A TENER EN CUENTA. En cuanto a las comunicaciones en este procedimiento cabe señalar —artículo 237 del RLOEX— que la incoación del expediente, las medidas cautelares de detención y de internamiento y la resolución de expulsión serán comunicadas a la embajada o consulado del país del extranjero, procediéndose a su anotación en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil. Esta comunicación se dirigirá a Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación cuando no se haya podido notificar al consulado o este no radique en España.

a) Iniciación del procedimiento

Iniciado el expediente, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que en el plazo de 48 horas alegue lo que estime adecuado. En este sentido, se le advertirá que, a falta de alegaciones, proposición de prueba o en caso de inadmisión de las pruebas propuestas, el mencionado acuerdo de iniciación será considerado como propuesta de resolución que se remitirá a la autoridad competente para resolver.

En relación con la motivación del acuerdo de iniciación, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 60/2019, de 28 de enero, ECLI:ES:TS:2019:210, citando la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1118/2018, de 2 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2506, señala:

«(...) Por ello, en principio y objetivamente, la falta de una indicación precisa y concreta de la elección del procedimiento preferente, concurriendo causa justificativa de su aplicación, constituye una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado.

En este sentido nos hemos pronunciado ya en sentencia de 2 de julio de 2018 (rec. 333/17), señalando que: "siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante"».

En definitiva, el defecto de motivación es una irregularidad no invalidante que no produce indefensión cuando el interesado haya podido defenderse y participar en todos los trámites previstos en relación con el procedimiento preferente que esté perfectamente identificado a pesar del vicio que concurre (STSJ de Cataluña n.º 3206/2023, de 29 de septiembre, ECLI:ES:TSJCAT:2023:8958).

El extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada, que se le proporcionará de oficio, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos.

b) Alegaciones y prueba

Formuladas alegaciones y hecha proposición de prueba, el instructor valorará su pertinencia o no. Inadmitidas las pruebas por improcedentes o innecesarias, se notificará al interesado motivadamente y se le dará audiencia. Estimada la pertinencia de realizar la prueba propuesta, la misma se llevará a cabo en el plazo máximo de tres días. 

Practicada la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia concediéndole un plazo de 48 horas para alegaciones y presentación de los documentos pertinentes. Transcurrido el plazo, se elevará la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

c) Medidas cautelares e internamiento

Conforme al artículo 63.2 de la LOEX, durante la tramitación del procedimiento y en la fase de ejecución de la expulsión recaída, podrán adoptarse medidas cautelares y el internamiento atendiendo a lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 235 del RLOEX.

Así, en cuanto al internamiento, el instructor podrá solicitarlo al juez de instrucción competente a los efectos de que acuerde el ingreso del extranjero expedientado en un centro de internamiento de extranjeros. La solicitud debe ser motivada. 

¿Cuánto durará el internamiento? Se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente y no podrá exceder de 60 días. No obstante, la decisión judicial que lo autorice, atendiendo al caso, podrá establecer un período máximo de duración del internamiento inferior al citado.

No podrá acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en el mismo expediente.

Denegado el internamiento, el instructor podrá adoptar medidas cautelares, a los efectos de asegurar la eficacia de la resolución final. ¿Cuáles podrán ser estas medidas cautelares?

• Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de recibo acreditativo de tal medida.
• Presentación periódica ante el instructor del expediente o ante otra autoridad que este determine en los días que, en atención a las circunstancias personales, familiares o sociales del expedientado, se considere aconsejable.
• Residencia obligatoria en lugar determinado.
• Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente.

d) Resolución (art. 236 del RLOEX)

La resolución del procedimiento se caracteriza por las notas siguientes:

• Se dictará de forma inmediata.
• Deberá ser motivada.
• Resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.
• No aceptará hechos distintos de los fijados en el procedimiento, independientemente de su diferente valoración jurídica.
• Será notificada al interesado.

La ejecución de la orden de expulsión acordada, una vez notificada al interesado, se llevará a cabo de forma inmediata. A estos efectos, si no se ha puesto en libertad al extranjero por la autoridad judicial en el referido plazo de 60 días, se interesará de la misma el cese del internamiento para poder efectuar la conducción al puesto de salida.

En las infracciones previstas en el artículo 53.1 a) y b) de la LOEX, cuando el extranjero acredite haber solicitado autorización de residencia temporal, el órgano que ha de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, continuando el expediente en caso de denegación.

No obstante, conforme al artículo 236.3 del RLOEX, la excepción de la aplicación del régimen general de ejecutividad de los actos administrativos a la resolución que finalice el procedimiento preferente no excluye el derecho de recurso por los legitimados para ejercerlo, sin perjuicio de la inmediatez de la expulsión y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ella. Así, la resolución indicará los recursos que procedan, el órgano ante el que se han de presentar y el plazo para interponerlos.