Prohibición de despedir por causa del COVID-19

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Estado: VIGENTE

Orden: laboral

Fecha última revisión: 12/12/2022

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Las empresas que incumplan el compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.

NOVEDADES

- El TS descarta la nulidad del despido sin causa derivado del COVID-19. El TS descarta la nulidad automática del despido acordado sin causa válida durante la pandemia del COVID-19. (STS n.º 841/2022, de 19 de octubre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:383).

Marco jurídico actual del «prohibido despedir»

Al amparo del artículo 22 del RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo y disposiciones sucesivas se contempla la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas de fuerza mayor que describe como que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con los efectos del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores. (STSJ de Asturias n.º 18/2020, de 26 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJAS:2020:2416).

El artículo 23 del mismo del RD-Ley 8/2020 contempla la suspensión de los contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La disposición adicional 6.ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22 (ampliada con posterioridad al art. 23 al ser posible la aplicación de exoneraciones a ERTE ETOP COVID-19), porque esa medida está sujeta «al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes».

Dentro del paquete de medidas frente al impacto del COVID-19 se han ido prorrogado los arts. 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (actualmente arts. 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril) manteniendo la denominada «prohibición» de despedir hasta el 28 de febrero de 2022 rodeados de múltiples dudas interpretativas (art. 5.6 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre).

«Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.
La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

«Artículo 5. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales.
La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas».

Tanto los ERTE ETOP (con efectos de 27/05/2020, Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio) como los de fuerza mayor asociados al COVID-19 están sujetos a la denominada «cláusula de salvaguarda de empleo». Esta cláusula fija el compromiso de «mantener el empleo» durante al menos 6 meses con posterioridad a la reanudación de la actividad, y ha ido adaptándose por diferente normativa:

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 fijó la obligación de salvaguarda del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad para las empresas que hubieran realizado un ERTE por fuerza mayor COVID-19.
El Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, mantiene en idénticos términos la obligación para aquellas empresas que hayan recibido exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social por los ERTE anteriores al 30 de septiembre de 2020. Pero, en caso de disfrutar exoneraciones desde el 1 de octubre de 2020, se adicionará un nuevo compromiso de mantenimiento del empleo durante 6 meses, tanto por los nuevos ERTE como por los prorrogados (en este último caso, el compromiso de salvaguarda empezará a computar desde el inicio de la actividad, salvo que todavía no se hubiera cumplido el periodo de 6 meses del anterior compromiso, en cuyo caso empezará a contar cuando termine aquel).
El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, prevé la prórroga de los efectos del artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de manera que las condiciones aplicables a dicha salvaguarda, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo a la entrada en vigor de este real decreto-ley, como respecto a las contempladas en el mismo, son las descritas en el citado artículo 5, así:
- Los compromisos de mantenimiento del empleo generados en virtud de los beneficios recogidos en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, y en el propio Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, continúan vigentes en los términos previstos en dichas normas y por los plazos recogidos en estas.
- Las empresas que, conforme a lo previsto en este real decreto-ley, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedan comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y en el propio artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.
- Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado.
Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo: atendiendo al su art. 3.4 la salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo como respecto a las contempladas en el mismo.
Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre: su artículo 5 prorroga la salvaguarda del empleo de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la nueva norma y de conformidad con los plazos correspondientes.

A TENER EN CUENTA. Las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud del nuevo real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad.

¿A qué despidos afecta la prohibición de despedir por COVID-19?: compromiso de salvaguarda del empleo (CSE)

La respuesta a esta pregunta la encontramos en la D.A. 6.ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo donde se regulan los compromisos de mantenimiento del empleo para las empresas que apliquen ERTE Fuerza Mayor o ETOP COVID-19 (es decir basados en la causa de los artículos 22 y 23 del citado Real Decreto-ley) y se beneficien de las exoneraciones asociadas:

«1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».

Ni la fuerza mayor ni las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción asociadas al COVID-19 justifican el despido o la extinción de un contrato temporal.

¿Cuándo no se entiende incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo?

Atendiendo a la D.A. 6.ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo trascrita, el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por:

Despido disciplinario declarado procedente (arts. 54-55 del ET). (STSJ de Asturias n.º 106/2021, de 26 de enero de 2021, ECLI:ES:TSJAS:2021:163).
Dimisión, muerte, incapacidad o jubilación de la persona trabajadora [art. 49.1.e) del ET].
Por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto [art. 49.1.c) del ET].
Cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En sentido contrario, hemos de entender incumplido el CSE en los supuestos regulados en el art. 49 del ET (siguiendo la tendencia doctrinal y criterios interpretativos de la Dirección General de Trabajo):

Extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (art. 51 y 52 del ET).
Extinción por fuerza mayor (arts. 51.7 del ET y 31-33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre).
Cualquier resolución calificada como improcedente o nula.
Extinción del contrato de trabajo por muerte, incapacidad o jubilación del empresario persona física (criterio DGT-SGON-919CRA). Recientemente la SJS de Bilbao, rec. 1/2021, de 9 febrero de 2021 ha entendido incumplido el deber de salvaguarda de empleo cuando el empresario se jubila tras reiniciar la actividad, por cuanto que, «(...) al tiempo de acogerse al ERTE de suspensión, la empleadora conocía que no podría cumplir con la cláusula de la Disposición Adicional Sexta, o bien que, en cumplimiento de aquella, debería extender su actividad laboral seis meses tras la desafectación de u trabajador, no resultando admisible basarse en una norma que recoge consecuencias beneficiosas para empresario y trabajador pero de manera parcial, debiendo la misma ser observada en su integridad».
Extinción del contrato por mutuo acuerdo de las partes (art. 49.1.a) del ET).
Extinción del contrato de trabajo por causas consignadas válidamente en el mismo [art. 49.1.b) del ET].
Desistimiento durante el período de prueba (art. 14 del ET). Esta vía de extinción contractual debe acomodarse obligatoriamente a las exigencias de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.1 del ET. (STS n.º 933/2021, de 23 de septiembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3561).
Las extinciones por no superar el periodo de prueba computan a efectos de un ERE si se usan de modo fraudulento
Resolución contractual por parte del trabajador ante movilidad geográfica (art. 40 del ET), modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 41 del ET) o incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario (art. 50 del ET).

CUESTIONES

1. ¿Las nuevas contrataciones realizadas están sujetas al deber de mantenimiento de empleo?

La norma establece que el mantenimiento de empleo está ligado directamente con la exoneración de cuotas a la seguridad social por lo que considerando esto sólo se ven afectadas por este punto los trabajadores respecto de los que la empresa se haya podido bonificar en base a un ERTE COVID-19. Así, la normativa señala que «Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral (...) estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla». Por ello, se entiende que si han efectuado contrataciones posteriores a la salida de los trabajadores que inicialmente incluyeron en un expediente, pueden efectuar despido y no se entenderá incumplido puesto que respecto de esos nuevos trabajadores contratados no se han acogido a ninguna exención.

2. ¿Incumpliría el deber de mantenimiento de empleo realizar reducciones de jornada tras ERTE COVID-19 vía modificación sustancial de las condiciones de trabajo? ¿La extinción del contrato por iniciativa del trabajador en base a los arts. 40, 41 o 50 del ET supondría incumplimiento de la CSE?

Atendiendo a la literalidad de la D.A. 6.ª del RDL 8/2020, se fija un «compromiso de la empresa de mantener el empleo», lo que no implica la necesidad de mantener el empleo en idénticas condiciones.

De pretender realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo con posterioridad a la desafectación del ERTE, esto supondría una posible extinción indemnizada por parte del trabajador (art. 41 del ET) y, en esta circunstancia (al igual que en los casos de movilidad geográfica o falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario o incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario), si sería posible incurrir en el incumplimiento del compromiso toda vez que la misma nace por iniciativa empresarial. Situación que ha de aclarase bien reglamentariamente, bien por los jueces de lo social.