Protocolo para la prevención y el tratamiento del acoso sexual y por razón de sexo

El protocolo para la prevención y el tratamiento del acoso sexual y por razón de sexo ha de contener un procedimiento de comunicación para la tramitación de las reclamaciones o denuncias de acoso sexual o por razón de sexo.

«El protocolo se erige de este modo en instrumento de actuación frente a situaciones de violencia laboral integrada en el sistema general de gestión de la empresa. El protocolo no es más que un procedimiento, una forma de analizar una denuncia de posible existencia de conducta de acoso». (STSJ del Canarias n.º 1219/2020, de 30 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJICAN:2020:2120).

5. Respeto a la confidencialidad y posibilidad de denuncia externa

Será necesario fijar, de acuerdo con la LOPDGDD, la obligación de guardar una estricta confidencialidad, garantizando el tratamiento reservado de la información en las situaciones que pudieran ser constitutivas de acoso. A lo largo de todo el procedimiento se mantendrá una estricta confidencialidad y todas las investigaciones internas se llevarán a cabo con tacto y con el debido respeto tanto hacia la persona que ha presentado la denuncia como hacia la persona denunciada, que tendrá la presunción de inocencia.

La comisión de igualdad (u organismos al efecto) pondrá, de forma expresa, en conocimiento de todas las personas intervinientes la obligación de confidencialidad.

Especialmente ante actos de acoso graves o muy graves, con independencia del proceso interno, nuestro protocolo puede prever —y facilitar— que la persona inicie acciones administrativas y judiciales frente a la policía, guardia civil o juzgado. 

6. Procedimiento de seguimiento, evaluación y revisión del protocolo

Dentro del entorno de mejora continua que caracteriza cualquier proceso encaminando a lograr la igualdad, corresponderá a la comisión de igualdad (u otra comisión paritaria creada al efecto) realizar el control, seguimiento y evaluación de la aplicación del protocolo con la finalidad de comprobar su efectivo funcionamiento y eficacia, lo que ha de quedar reflejado en un informe específico.

Si se detectaran deficiencias será necesario proponer modificaciones, y en su caso, adoptarlas, mediante la modificación del propio protocolo o dentro de las medidas específicas del plan de igualdad.

A estos efectos, a la comisión u organismos creados al efecto se le deberán asignar funciones como:

• Revisión de todas las denuncias de acoso presentadas.
• Elaboración de un informe (con respeto del derecho a la intimidad y confidencialidad) de las actuaciones realizadas en la materia, que será de acceso público.
• Elaborará un informe anual para asegurar la eficacia y confidencialidad del protocolo y adaptarlo si se considera necesario.
• Etc.

7. Prohibición de cualquier represalia

El art. 9 de la LOI prohíbe expresamente cualquier represalia contra las personas que efectúen una denuncia, atestigüen, colaboren o participen en las investigaciones que se lleven a cabo, y contra aquellas personas que se opongan a cualquier situación de acoso frente a sí mismo o frente a terceros. A los efectos de cualquier protocolo, será plenamente aplicable el derecho de indemnidad ante la vulneración del derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, así como los artículos 6 (discriminación directa o indirecta), 9 (indemnidad frente a represalias), 10 (consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias) y 12 (tutela judicial efectiva), de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Los arts. 53.4.b) y 55.5.b) también protegen a las trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual frente al despido por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

La actuación, siguiendo el procedimiento establecido en el protocolo, no impide que se pueda promover y tramitar cualquier otra acción para exigir responsabilidades administrativas, sociales, civiles o penales.

Se deberá prestar también una atención especial a la evitación de posibles situaciones de hostilidad en el entorno de trabajo, cuando se produce la reincorporación del empleado/a que haya estado de baja laboral, después de una denuncia de acoso.

Con el fin de lograr una mayor protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, sería posible unificar en un único protocolo las materias de discriminación, acoso y prevención de riesgos psicosociales.

8. Fijar una serie de infracciones y sanciones derivadas de situaciones de acoso

Ante la situación de acoso, y en función de la gravedad de las conductas, se regulan, habitualmente de forma paralela a la regulación colectiva, sanciones disciplinarias como:

• Suspensión de empleo y sueldo: la suspensión del contrato de trabajo por motivos disciplinarios se recoge en los arts. 20, 45 y 58 del ET. Mientras se mantenga esta situación cesarán las obligaciones de trabajar y de remuneración y el trabajador se encontrará en situación asimilada al alta a efectos de cotización.
• Despido disciplinario: la última de las causas a las que se refiere el art. 54 del ET como merecedora del despido disciplinario es «el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa».
• Traslado forzoso o movilidad funcional o inhabilitación para el ascenso/promoción profesional durante un período de tiempo: a pesar de ser una opción más usual en las administraciones públicas, fuera de la movilidad funcional ordinaria previstas en el art. 39 del ET distintos convenios permiten el traslado por motivos disciplinarios a otro centro de trabajo o la inhabilitación para el ascenso profesional durante un período de tiempo.
• Cambio de turno de trabajo, etc.

El Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, desarrolla la obligación de registro de los planes de igualdad mediante la modificación del Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, extendiendo dicha obligación a todos los planes de igualdad, al margen de su origen y naturaleza, así como el depósito voluntario de las medidas y protocolos de prevención del acoso sexual y por razón de sexo, que, en defecto de los planes de igualdad, están obligadas todas las empresas a elaborar y aplicar en los términos establecidos en los artículos 45.1 y 48 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (art. 12 del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre y D.A. 2.ª de la Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo).

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ del Canarias n.º 1219/2020, de 30 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJICAN:2020:2120

Analizando la no activación del protocolo de acoso existiendo factores de riesgo psicosociales, se condena a la empresa (Ayuntamiento) a una indemnización por daño moral.

«El artículo 16.2 de la LPRL es terminante al establecer que 'La prevención de riesgos laborales deberá integrase en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales ... (que) deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa», obligación de gestionar todos los riesgos que incluye los psicosociales evaluando los riesgos que no se puedan evitar (artículos 16.2 y 15.1.b. de la LPRL) y definiendo las modalidades preventivas, aplicándolas o planificando su ejecución (artículo 16.2 del LPRL). En su apartado 3, el precepto dispone que «cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud (...) aparezcan indicios de que las medias de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos». El protocolo de activación en materia de acoso laboral -Mobbing, aprobado por Resolución del Concejal Delegado de Empleo y Recursos Humanos del Ayuntamiento de Las Palmas N.º 4051/2011, 16 febrero- modificado puntualmente por Resolución del Director General de Recursos Humanos y Seguridad (Nº 5100 de 25 febrero 2013) constituye uno de los cauces por los que la Administración Local demandada materializa la obligación que el artículo 16 de la LPRL le impone.

El procedimiento se inicia por escrito en un modelo de denuncia-queja y constituye «un deber» para cualquier empleado del Ayuntamiento «que sienta que está siendo objeto de acoso en el trabajo» y para la «persona o personas que tengan conocimiento fundado de situaciones hostiles en su entorno». Su desarrollo se acomoda a las fases previstas en el protocolo de Actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, aprobado por Resolución de 5 mayo 2011, de la Secretaría del Estado para la Función Pública que se articula en dos fases. 

Primera fase:

Competencia para su recepción y tramitación: Unidad específica constituida en el Departamento u Organismo donde preste sus servicios la persona presuntamente acosada..

Competencia para su resolución: titular de la Jefatura superior de personal del citado Departamento y Organismo.

Actuaciones:

- Iniciación del procedimiento.

- Indagación y valoración inicial.

- Elaboración de propuestas.

Segunda fase:

Competencia para su tramitación: Comité Asesor constituido «ad hoc».

Competencia para su resolución: titular de la Jefatura superior de personal del Departamento u Organismo..

Actuaciones:

- Constitución de un Comité Asesor.

- Investigación.

- Elaboración de Informe de conclusiones.

(...) La pasividad de la empresa frente a la denuncia comporta su incumplimiento, constitutivo de infracción grave (artículo 12.16 de la LISOS). La activación del protocolo permite la investigación de los hechos y se dirige a ofrecer una respuesta apropiada, pero no garantiza que lo sea. Si el procedimiento sigue rectamente su cauce la decisión que en el mismo recaiga nunca podrá tacharse de infractora de la normativa de prevención, al margen de su acierto. La infracción podría haberse cometido antes -la activación del protocolo evidencia la posibilidad de una actuación preventiva fracasada- o después por falta de implementación de las medidas que a su término en su caso se dispongan. Pues bien, siendo el protocolo frente al acoso laboral cauce que permite a la empresa averiguar la realidad de unos hechos denunciados a fin de arbitrar las medidas de reacción oportunas dando cumplimiento a sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, responde a la lógica que en cualquier momento a lo largo del procedimiento, atendidas las evidencias obtenidas, pueda decidirse tenerlo por concluido (...). "Expuesto lo anterior, debe destacarse que en el presente recurso lo que se cuestiona no es la concurrencia, o no, de acoso laboral como «presión laboral tendenciosa" (Gimeno La Hoz), sino el incumplimiento de las obligaciones laborales en materia de prevención de riesgos psicosociales, aludiéndose también y de forma específica al protocolo de actuación frente al acoso laboral establecido en el Ayuntamiento demandado (que se acomoda a las fases del protocolo de la AGE), utilizado por el Ayuntamiento de Telde en el momento de suceder los hechos, anudándolo la recurrente a la tutela constitucional preventiva según Doctrina Constitucional expuesta».