Protocolos para controlar el uso de medios tecnológicos en la empresa

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 12/04/2021

En caso de que no exista en convenio colectivo un procedimiento para controlar el uso de medios tecnológicos en la empresa, sería conveniente llegar a un acuerdo de con la representación legal de las personas trabajadoras o formalizar un documento interno consultado a la representación legal de los trabajadores y sobre todo, que sea conocido por los/as trabajadores/s.

 

La importancia de una correcta regulación interna del uso de los medios informáticos en el ámbito laboral ha alcanzado con llegada del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, mayor relevancia si fuera posible. Podríamos decir que la desregulación en esta materia aboca a las empresas a la elaboración de una normativa privada que garantice una mayor seguridad en la prestación de servicios tanto a empresario como a personas trabajadoras, tanto en la prestación de servicios de forma presencial como remota.

En algunos casos es más que recomendable contar con esta normativa interna, y en otros casos es incluso obligatorio contar con estos procedimientos internos por cuanto se ha establecido esta obligación (ej. Protocolos frente a situaciones de acoso o planes de igualdad). En ambos casos lo conveniente sería recoger estos procedimientos en negociación colectiva como una de las mejores opciones para fijar un entorno adecuado de los medios digitales en el ámbito laboral.

Como ejemplos de convenios colectivos donde se regula el Derecho a la desconexión digital y Uso de las herramientas tecnológicas: Convenio colectivo del Grupo Axa. Arts. 14 y 15 (BOE núm. 244 de 10/10/2017); Convenio Colectivo para el Sector de Abogados, Procuradores y Graduados Sociales de Cantabria. Art. 41 (BOC núm. 161 de 22/08/2019); Convenio colectivo de la industria del calzado. Art. 72 (BOE núm. 174 de 22/07/2019); Convenio colectivo estatal de perfumería y afines (BOE núm. 199 de 20/08/2019), etc.

El art. 91 LOPDGDD, establece que "los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral", lo que permitirá regular con mayor detalle en sede de negociación colectiva todo este nuevo elenco normativo. Complementando esto, el art. 18 Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, fija:

"2. La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso".

En caso de que no exista en convenio colectivo estos procedimientos sería conveniente llegar a un acuerdo de empresa con la representación legal de los trabajadores o formalizar un documento interno consultado a la representación legal de los trabajadores y sobre todo, que sea conocido por las personas trabajadoras.

En conclusión podríamos decir que ante la ausencia de normativa sobre la materia se requiere una mayor regulación privada, y para suplir esta carencia legislativa es necesario contar con estos protocolos, como necesarios para un correcto cumplimiento de la normativa laboral en la empresa puesto que va a determinar en muchos casos el sentido de las resoluciones judiciales sobre actuaciones de la empresa. Relacionado directamente con el “compliance laboral” la existencia de estos protocolos han de estar anudados al Código Ético o Código de Buenas Prácticas vigente en la empresa, y tiene como función prevenir y gestionar el riesgo asociado a los posibles incumplimientos laborales en la empresa. Los beneficios de establecer en la organización empresarial el cumplimiento normativo son:

  • Evitar sanciones administrativas o sentencias condenatorias en el juzgado, e incluso posibles responsabilidades penales del empleador por hechos cometidos por la persona trabajadora.
  • Una mayor protección de la empresa frente a incumplimientos de la persona trabajadora.
  • Reforzar la reputación y la marca de la empresa en el mercado.
  • Facilitar la mejora continua de la empresa.

Los protocolos siempre deben ser consultados a la RLT pero además deben ser conocidos por el trabajador por lo que es conveniente siempre su firma, que puede ser manuscrita o digital, pero no basta con la firma sino que es necesario contar con un recordatorio cada cierto tiempo o la realización de jornadas informativas sobre la materia.

Atendiendo a la ordenación tanto de la LOPDGDD como del propio ET, hemos de tener presente la necesidad de elaborar los siguientes protocolos:

Protocolo de uso de los dispositivos digitales puestos a disposición de las personas trabajadoras por la empresa

Para garantizar la protección de la intimidad de los trabajadores en el uso de los dispositivos digitales puestos a disposición por el empleador, el art. 87 LOPDGDD, establece que “los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente”. En su elaboración "deberán participar los representantes de los trabajadores" e informar posteriormente a los trabajadores. Es un protocolo que tiene el carácter de obligatorio, obligación impuesta por la LOPDGDD y requiere la participación de la RLT, lo que no es lo mismo que acuerdo con la RLT.

Los sistemas informáticos son un instrumento de trabajo sujeto al control del empresario pero la empresa debe dotarse de su política interna que regule el uso de equipos informáticos. Como es lógico, la política interna que se profese no podrá ser contraria a lo estipulado en la negociación colectiva, ni con los principios de la LOPDGDD.

En este procedimiento debe recoger “El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados”. En este procedimiento han de establecerse claramente los criterios de utilización de los dispositivos prohibiendo el uso personal pero con garantía del derecho a la intimidad y a los demás derechos fundamentales de acuerdo con los estándares y los usos sociales. Es necesario establecer una cultura empresarial de uso responsable de estos medios informáticos.

Este procedimiento debe estar compuesto (tanto para trabajadores presenciales como a distancia) por:

  • El alcance y la definición: concreción de lo que son los medios informáticos.
  • Las reglas de uso: permisividad para uso personal o prohibición total/parcial y breve explicación.
  • La existencia de control por parte de la empresa y medios empleados a tal fin.
  • El procedimiento de acceso y medida de control de los contenidos digitales.
  • Las medidas a adoptar para garantizar un uso correcto de los medios informáticos y medidas preventivas.
  • Las consecuencias del incumplimiento de este protocolo (régimen disciplinario).
  • La posibilidad de que la empresa haga uso de los contenidos obtenidos en el control de los medios electrónicos para fines disciplinarios en caso de incumplimiento laboral por parte de la persona trabajadora.
  • La regulación de otros aspectos como, acceso a servidores, tratamiento de protección de datos, etc.

En la elaboración de este protocolo deben participar los representantes de las personas trabajadoras a los que ha de requerirse la elaboración de un informe en el plazo de 15 días conforme dispone el art. 64.5.f) ET, y por supuesto, es necesario informar a los trabajadores sobre las medidas de control. No basta con una mera información inicial sino que es necesario la comunicación continua de la existencia y contenido de este protocolo puesto que como refiere la LOPDGDD “Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado.” (STS, n.º 723/2016, de 13 de septiembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4198 ).

¿Qué puede ocurrir si no contamos con un protocolo de uso de los dispositivos digitales puestos a disposición de las personas trabajadoras por la empresa?

Que la intromisión de la empresa en los equipos informáticos empleados por los trabajadores podría considerarse ilegitima y la prueba obtenida podría ser declarada nula porque se ha vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador del art. 18 C, siendo una infracción muy grave (art. 8.11 LISOS) por lo que la empresa podría también ser sancionada por la Inspección de Trabajo.

Protocolo de uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo

El art. 89 LOPDGDD establece que “los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida”. Es por tanto un protocolo que tiene el carácter de obligatorio, obligación impuesta por la LOPDGDD y requiere únicamente informar a los trabajadores y a sus representantes.  

Como es lógico, la política interna que se profese no podrá ser contraria a lo estipulado en la negociación colectiva, ni con los principios de la LOPDGDD.

En este caso el protocolo puede consistir en un documento muy sencillo de comunicación a la persona trabajadora y a la RLT de la existencia de sistemas de videovigilancia y de grabación de sonidos y la finalidad de uso de las mismas, haciendo constar de forma expresa que los datos o imágenes obtenidas pueden ser utilizados para fines disciplinarios.

¿Qué puede ocurrir si no contamos con un protocolo de uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo?

Que la intromisión de la empresa en la intimidad de la trabajadora si tenía una expectativa de confidencialidad podría considerarse ilegitima y la prueba obtenida podría ser declarada nula porque se ha vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador del art. 18 C, siendo una infracción muy grave (art. 8.11 LISOS) por lo que la empresa podría también ser sancionada por ello por la Inspección de Trabajo.

Protocolo de la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral por el empleador

El art. 90 LOPDGDD establece “Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”. Es por tanto un protocolo que tiene el carácter de obligatorio, obligación impuesta por la LOPDGDD y requiere únicamente informar a los trabajadores y a sus representantes.  

Como es lógico, la política interna que se profese no podrá ser contraria a lo estipulado en la negociación colectiva, ni con los principios de la LOPDGDD.

En este caso el protocolo puede consistir en un documento muy sencillo de comunicación a la persona trabajadora y a la RLT de la existencia de sistemas de geolocalización y la finalidad de uso de las mismas, haciendo constar de forma expresa que los datos obtenidas pueden ser utilizados para fines disciplinarios.

¿Qué puede ocurrir si no contamos con un protocolo para la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral por el empleador?

Que la intromisión de la empresa en la intimidad de la trabajadora si tenía una expectativa de confidencialidad podría considerarse ilegitima y la prueba obtenida podría ser declarada nula porque se ha vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador del art. 18 CE, siendo una infracción muy grave (art. 8.11 LISOS) por lo que la empresa podría también ser sancionada por ello por la Inspección de Trabajo.

Protocolo sobre el registro de la jornada y control horario

Como ya referíamos en el bloque 7 en el art. 34.9 del ET se establece que “Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada”. Es por tanto un protocolo que tiene el carácter de obligatorio, obligación impuesta por la LOPDGDD y requiere previa consulta con la RLT.  

En el caso concreto de los trabajadores a distancia, según el art. 14 Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre:

"El sistema de registro horario que se regula en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada".

Como es lógico, la política interna que se profese no podrá ser contraria a lo estipulado en la negociación colectiva, ni con los principios de la LOPDGDD.

El protocolo de registro de jornada deberá organizar:

  • Sistema de control.
  • Normas para una correcta cumplimentación por parte de la persona trabajadora.
  • Normas sobre la distribución irregular de la jornada.
  • Consecuencias que pueden conllevar la no cumplimentación o la consignación de datos incorrectos.
  • Computo de la jornada, de manera que incluya las interrupciones o pausas que se consideren
  • Forma de acceso de los trabajadores o la RLT al registro horario.
  • La posibilidad de que la empresa haga uso del registro horario con fines disciplinarios.
  • Respeto a la protección de datos personales y derecho a la intimidad de la persona trabajadora.

Es conveniente por tanto establecer un procedimiento interno sobre el sistema de control horario a utilizar, que se considera o no jornada de trabajo y que interrupciones hay que marcar y cuales no.

¿Qué puede ocurrir si no contamos con un protocolo registro de la jornada y control horario?

En caso de trabajadores a tiempo parcial puede conllevar la declaración del trabajador a tiempo completo; en el caso de la persona trabajadora que no cumplimenta el registro horario  la  empresa no puede adoptar medidas disciplinarias, tampoco podrá hacer uso del registro horario para adoptar medidas disciplinarias frente a la persona trabajadora. La no elaboración del registro también puede ser considerada una infracción de la LISOS por lo que la empresa podría también ser sancionada por ello por la Inspección de Trabajo.

Protocolo sobre uso de redes sociales

Es licito que la empresa controle la actividad en redes sociales de sus trabajadores (Facebook, Linkedin, Twiter, Whastapp, Telegram…) siempre que se trate de perfiles profesionales y siempre que cuente con un protocolo de uso acorde con el código ético de la compañía. No es un protocolo obligatorio impuesto por ninguna normativa salvo lo relatado en el art. 87 LOPDGDD relativo al uso de medios electrónicos. Es habitual que se incluya este protocolo dentro del protocolo de uso de medios informáticos por estar íntimamente relacionados. 

Como es lógico, la política interna que se profese no podrá ser contraria a lo estipulado en la negociación colectiva, ni con los principios de la LOPDGDD.

Este documento debe definir parámetros  determinados de la comunicación en redes sociales intentando describir todos los aspectos que la organización considere necesarios. El contenido de este protocolo debería ser:

  • El fomento de un uso razonable y prudente de las redes sociales como canal de información y participación corporativa, con participación de la empresa.
  • La restricción de la  información o documentación que se puede compartir en las redes sociales corporativas, de forma que no puedan compartirse ni datos confidenciales de la empresa ni datos vulneradores del derecho a la intimidad de las personas trabajadoras.
  • En algún caso se establece la necesidad de contar con autorización previa para publicar comentarios en nombre de la empresa.
  • La prohibición de comentarios que puedan afectar negativamente a la empresa.
  • La previa autorización de la empresa para crear perfiles que impliquen usar la imagen corporativa de la empresa.

Sobre el uso de las Redes sociales en el ámbito laboral, existen pronunciamientos judiciales de interés donde se han analizado ciertas conductas:

Insultos y comentarios ofensivos difundidos en perfiles públicos por los trabajadores hacia la empresa y/o hacia otros compañeros o superiores

La STSJ Cataluña n.º 609/2017, de 30 de enero de 2017, ECLI:ES:TSJCAT:2017:764  considera procedente el despido disciplinario de una trabajadora que había emitido comentarios injuriosos contra la empresa a través de su cuenta personal en Facebook. Para el TSJ los comentarios emitidos por la trabajadora suponen un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por la trabajadora por comprometer la imagen y crédito de la empleadora, toda vez que las declaraciones y manifestaciones que realizó a través de su cuenta de red social Facebook superan los límites de la libertad de expresión y las mismas, por su claro ánimo de injuriar excediendo el simple ánimo de crítica o denuncia.

En este caso, para el Tribunal, la decisión de despido disciplinario por parte de la empresa no busca cercenar la libertad de expresión de la trabajadora sino sancionar una conducta profesional malintencionada que se vehiculiza a través de manifestación en red social «desleal y malintencionada», por lo que la sanción disciplinaria resulta procedente.

La STSJ Madrid n.º 804/2019, de 19 de julio de 2019, ECLI:ES:TSJM:2019:5944  ratifica la declaración de procedencia del despido por insultos y comentarios ofensivos difundidos en Twitter hacia la empresa y otros compañeros, atendiendo a la publicación de los mismos desde un perfil público, alguno de ellos, al menos, lanzado en tiempo de trabajo, referidos a una compañera del departamento, "totalmente gratuitos, inapropiados y poco edificantes", ofensivos para algún trabajador de la empresa, incluidos sus directivos, "que son fácilmente identificable por los datos facilitados".

Por supuesto, señala el pronunciamiento, que el demandante es libre de expresar sus ideas y opiniones en las redes sociales, más tal derecho tiene un límite representado por el honor de las personas a las que se refiere y también, en este caso, por el buen nombre de la empresa para la que trabaja.

Incluso el Magistrado destaca la posibilidad de sanción "Si la conducta del trabajador coincide con la descripción de las faltas muy graves sancionables con el despido, el juez habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones".

Acoso moral y sexual mediante RRSS

La STSJ Andalucía de 23 de marzo de 2017, Rec. 1309/2016, ECLI:ES:TSJAND:2017:3905, considera procedente el despido del trabajador por comentarios ofensivos de índole sexual a una fotografía publicada por una compañera en la red social facebook amparado en el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de almacenistas de hierros, tuberías, ceros y material no férreo, aplicable a esta empresa, donde se establece como falta muy grave sancionable con el despido «toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual» y el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores.

A juicio de la Sala de lo Social, el agresor mediante redes sociales tiene acceso al muro de la cuenta de facebook de la víctima como compañero de trabajo, de modo los comentarios ofensivos y obscenos tuvieron difusión instantánea en la empresa y entre sus compañeros de trabajo, quienes conocían lo sucedido.

El motivo de recurso del trabajado fracasa ya que la relación entre el ofensor y la víctima lo es por la existencia de una común relación de trabajo, en la misma empresa, sin que quepa confundir la existencia de una presunción iuris tantum de laboralidad de los enfrentamientos verbales que se produzcan en el centro de trabajo, con que se produzcan con causa en la relación de trabajo.

En suma, para el TSJ, la propia capacidad de difusión del comentario obsceno y ofensivo por el medio en que se realizó -facebook- denota la gravedad , de modo que si por ofensas verbales entendemos las expresiones orales o escritas, que implican un desprestigio o humillación moral para la persona que la sufre o recibe, aquí se produjo la conducta sancionada con el despido al bastar con una sola ofensa verbal para justificar la procedencia del despido disciplinario, siempre que se acredite la gravedad y culpabilidad exigibles.

Conductas de apología o enaltecimiento de los actos de terrorismo

La STS n.º 706/2017, de 27 de octubre de 2017, ECLI: ES:TS:2017:3804, condena a pena de un año y seis meses de prisión a la persona que “retuiteó” vídeos e imágenes en las que aparecían siglas, simbología y emblemas de organizaciones terroristas, dejando claro que “no es necesario, porque el tipo (art. 578 C.P) no lo exige, que el acusado asuma como propio, razone o argumente la imagen y su mensaje, ni tampoco que sea el recurrente el que lo haya creado, basta que de un modo u otro accedan a él, y les de publicidad, expandiendo el mensaje a gran cantidad de personas

Habiendo asentado el TS que la simple acción de retuitear o compartir en una cuenta de Twitter contenido puede ser delito, ¿cómo puede afectar a la empresa la actuación de un “Community Manager”? ¿y una identificación por parte del trabajador en su perfil como empleado de una corporación?

En el caso del Community Manager, suele ser una figura fuera del organigrama de la empresa, cuyas actuaciones han de estar planificadas y supervisadas, no obstante, para evitar cualquier problema la empresa debe de dejar claro que no se hace responsable de las opiniones e informaciones que puedan tener los usuarios. Según establece la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) en cuanto al Régimen de Responsabilidad de los Prestadores de Servicios:

“1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador”.

Así, salvo excepciones, los responsables son los titulares legítimos de los contenidos.

En relación al posible contenido en redes sociales divulgado por un empleado/a en cuyo perfil podemos encontrar referencias a la empresa, la citada SJS Palma de Mallorca n.º 74/2018, de 28 de febrero de 2018, ECLI: ES:JSO:2018:835, declara el despido disciplinario como procedente por dañar la imagen de la empresa de forma pública.

Realización de actividades incompatibles con la incapacidad temporal

La jurisprudencia ha asentado que la prestación por Incapacidad Temporal (en adelante, IT) causa la suspensión del contrato de trabajo, pero no exonera al trabajador del cumplimiento de las obligaciones, orientadas a obtener la recuperación de la salud y la realización de actividades o conductas que supongan una agravación de la enfermedad o un retardo en su proceso de curación. La situación de baja por IT no impide al trabajador el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación; debiéndose valorar para cada caso concreto si la realización de una actividad, sea laboral o lúdica, ocasional o frecuente, por cuenta propia o ajena, retribuida o gratuita, comporta el empeoramiento o retraso en el proceso de curación de la enfermedad, o evidencia la aptitud del empleado para el trabajo (en este sentido la STS 22 de diciembre de 1986 (doctrina reiterada de la Sala IV) señaló que «...Trabajar, estando en situación de baja por enfermedad entraña, en principio, una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave trasgresión de la buena fe contractual que justifica el despido. A estos efectos es indiferente que la actividad esté o no remunerada, que sea por cuenta propia o ajena, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa y se produce un lucro en perjuicio de fondos públicos. El contrato de trabajo por su específica naturaleza está situado en una posición singular en la que la buena fe y lealtad recíprocas, adquieren un particular sentido y trascendencia. Ello no es óbice para que, conforme criterio uniforme de la Sala, haya de exigirse en la conducta del trabajador despedido la presencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad inherentes a todas las faltas constitutivas de grave infracción a la que se asocia la sanción disciplinaria de extinción del contrato, como pueden serlo aquellos supuestos en los que se demuestra por parte del enfermo la necesidad o conveniencia de una terapia ocupacional en casos de depresión endógena, o cuando se da una desproporción evidente entre el hecho y la sanción como arbitrar sentado, un solo partido de voleibol o cuando la actividad ejercitada se corresponde a la prescripción facultativa directa o indirecta).

Si la empresa sospecha de un comportamiento irregular, cabe hacer un seguimiento de la situación al amparo de la previsión del art. 20.3 ET, y así se ha venido encontrado ajustado a derecho la contratación de un servicio de vigilancia por detective privado, pensado como medio necesario y proporcionado en caso de baja médica, donde no hay supervisión directa de la empresa (siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que “el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho” (SSTC 57/1994 y 143/1994, por todas)). Es decir, como norma general una búsqueda en Facebook para el seguimiento de la actividad laboral de fotos excede de las facultades de control del empresario, incurriendo en la misma infracción, pero cabe extender el control a supuestos de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad, ya que, permanece en tal situación la obligación de respeto de la buena fe contractual siendo legítimo y necesario el seguimiento del estado de salud y actividad a través de un medio idóneo como podría ser el acceso a una red social.

Entrando en la posibilidad de un despido disciplinario o sanción por realizar actividades incompatibles con la baja médica y publicar fotos evidenciando mejoría en redes sociales, resulta de interés la STSJ Canarias n.º 19/2016, Rec. 1167/2015, de 21 de enero de 2016. ECLI:ES:TSJICAN:2016:16 , donde a pesar de terminar por declarar la improcedencia del despido de un trabajador que estando de IT derivada de accidente no laboral por un traumatismo en el brazo derecho publicó fotos en la red social Facebook “realizando labores de bricolaje como son el lijado y barnizado de todas las puertas de su casa” y un video “tocando una guitarra en una fiesta con un brazo vendado”, el TSJ descartaba la vulneración del derecho a la intimidad por el hecho de que la empresa utilizase imágenes colgadas en Facebook a modo probatorio, pues:

El visionado de las fotos evidencia que la trabajadora sabía que estaba siendo fotografiada, y tal hecho no puede discutirse”, así como que “... se consintió la reproducción de la imagen propia, procedió a la exposición pública de las fotos en una red social de libre entrada a todo el que quiera tomar conocimiento de lo en ella expuesto”. Del mismo modo, la Sala de lo Social asevera:

“Si el acceso a la página de la trabajadora en esta red, 'Facebook', es libre, y el espacio en esta página donde el tercero 'colgó' las fotos, dice la sentencia en los hechos probados, no requiere uso de claves ni tiene restricción alguna, siendo estas circunstancias necesariamente conocidas por la demandante como usuario de 'Facebook', no existe la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar denunciada, pues hay una autorización de la titular del derecho para que cualquiera, incluida su empleadora pueda tomar conocimiento de la parte de su intimidad que expone, por la publicidad que supone el medio”

Con resultado distinto, en este caso se admite la procedencia del despido de una trabajadora que encontrándose de baja médica por una contractura cervical al día siguiente de iniciar el proceso de incapacidad temporal viaja a Madrid en avión y estuvo con unas amigas en un parque de atracciones, la STSJ Asturias n.º 1333/2013,  de 14 de junio de 2013, ECLI: ES:TSJAS:2013:2110, alcanza el mismo veredicto que la anteriormente citada en relación a una posible violación del derecho a la intimidad de la trabajadora por haber obtenido la empresa fotos probatorias del fraude vía RRSS.

“En este caso se alega la violación del artículo 18.3 de la Constitución al haberse obtenido dicha prueba a través de páginas de redes sociales y al efecto cabe decir con la sentencia de instancia que no se ha vulnerado la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de utilizar clave ni contraseña alguna para acceder a las mismas dado que no estaba limitado el acceso al público, de modo que se obtuvieron libremente pues al estar 'colgadas' en la red pudieron ser vistas sin ningún tipo de limitación con lo que no hay una intromisión en la intimidad de la trabajadora que además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones de Madrid y por tanto en un lugar público”.

Libertad de expresión sindical y redes sociales

El uso de las nuevas tecnologías en el ámbito de las relaciones laborales y más concretamente en relación a la libertad sindical ha generado una amplia jurisprudencia, y a pesar de que con mayor asiduidad se centra en la utilización del correo electrónico en relación al art. 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (en adelante, LOLS), la libertad sindical también colisiona en ocasiones con la libertad de expresión y manifestación en RRSS (STS n.º 667/2016, de 14 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4000 ).

En este punto, recordando la STC n.º 203/2015, de 5 de octubre, el examen de las expresiones se efectuará conforme al canon propio del derecho a la libertad de expresión sindical que, como en el ámbito genérico de cobertura ofrecido por el art. 20.1 a) CE, "tiene como límite que la expresión de opiniones se realice a través de apelativos formalmente injuriosos e innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión que se lleva a cabo [FJ 6]".

Fuera del ámbito de protección de la libertad de expresión se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito (STC 20/2002) [FJ 6].

STSJ Murcia n.º 448/2017, de 26 de abril de 2017, ECLI:ES:TSJMU:2017:743 , que declara el despido de la actora procedente porque su conducta es desleal, contraria a la buena fe contractual, abusiva y supone un mal trato de palabra: la trabajadora-secretaria de sindicato utilizó expresiones insultantes y descalificatorias a través de Facebook, por escrito y con publicidad, que afectaron a la dignidad de la gerente, extralimitándose en su derecho a la libertad de expresión y de libertad sindical.

¿Qué puede ocurrir si no contamos con un protocolo sobre el uso de redes sociales?

La empresa podrá disponer de contenidos de las redes sociales para su uso disciplinario pero si no consta un documento en el que se le informa al trabajador la prueba obtenida podría ser declarada nula por vulnerar el derecho a la intimidad de la persona trabajadora.

Protocolo de canal de denuncias interno (Whisteblowing)

A fin de permitir una comunicación efectiva con el personal responsable de tratar denuncias, no solo será necesario que la empresa establezca y utilice canales de fácil acceso, seguros y confidenciales, sino también que permitan el almacenamiento duradero de información para que puedan realizarse nuevas investigaciones. Esto hace recomendable la existencia de canales diferentes a los utilizados para la comunicación interna o con terceros en el curso ordinario de la actividad empresarial. Al mismo tiempo, el denunciante debe poder elegir el canal de denuncia más adecuado en función de las circunstancias particulares del caso.

La conocida Directiva (UE) 2019/1937 de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (Directiva "whistleblowing") exige a las empresas adoptar las medidas necesarias para prohibir todas las formas de represalia frente a los denunciantes de infracciones en el seno de la compañía. 

Siempre que se garantice la confidencialidad de la identidad del denunciante, corresponde a cada entidad jurídica individual del sector privado y público definir el tipo de canales de denuncia que se hayan de establecer, pudiendo incluso externalizase el canal ético. Conforme al art. 24 LOPDGDD“deberán adoptarse las medidas necesarias para preservar la identidad y garantizar la confidencialidad de los datos correspondientes a las personas afectadas por la información suministrada, especialmente la de la persona que hubiera puesto los hechos en conocimiento de la entidad, en caso de que se hubiera identificado. 4. Los datos de quien formule la comunicación y de los empleados y terceros deberán conservarse en el sistema de denuncias únicamente durante el tiempo imprescindible para decidir sobre la procedencia de iniciar una investigación sobre los hechos denunciados”

En el ámbito laboral podríamos decir que existe una moratoria de la aplicación de la directiva aprobada en esta materia hasta diciembre de 2021. No obstante, este protocolo ha de tener en cuenta las necesidades específicas de determinados colectivos como los trabajadores a distancia.

En cualquier caso, hasta la futura trasposición normativa, los procedimientos de denuncia interna incluirán:

  • Canales para recibir denuncias que estén diseñados, establecidos y gestionados de una forma segura que garantice que la confidencialidad de la identidad del denunciante y de cualquier tercero mencionado en la denuncia esté protegida, e impida el acceso a ella al personal no autorizado.
  • Un acuse de recibo de la denuncia al denunciante en un plazo de siete días a partir de la recepción.
  • La designación de una persona o departamento imparcial que sea competente para seguir las denuncias, que podrá ser la misma persona o departamento que recibe las denuncias y que mantendrá la comunicación con el denunciante y, en caso necesario, solicitará a este información adicional y le dará respuesta.
  • El seguimiento diligente por la persona o el departamento designados.
  • El seguimiento diligente cuando así lo establezca el Derecho nacional en lo que respecta a las denuncias anónimas.
  • Un plazo razonable para dar respuesta, que no será superior a tres meses a partir del acuse de recibo o, si no se remitió un acuse de recibo al denunciante, a tres meses a partir del vencimiento del plazo de siete días después de hacerse la denuncia.
  • Información clara y fácilmente accesible sobre los procedimientos de denuncia externa ante las autoridades competentes de conformidad con el art. 10 Directiva (UE) 2019/1937y, en su caso, ante las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

¿Qué puede ocurrir si no contamos con un protocolo de canal de denuncias interno?

En lo referente a la implantación de un Protocolo de Desconexión digital, la gestión de datos personales relacionados con los canales de denuncias internas o «Whistleblowing» son temas sensibles y que en la práctica habitual generan mayor problemática. En caso de una denuncia interna si no manejamos los datos de forma correcta podríamos estar vulnerando la LOPDGDD y por tanto el derecho a la intimidad de la persona denunciante o de la persona denunciada.

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RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Dic (Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDGDD-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 294 Fecha de Publicación: 06/12/2018 Fecha de entrada en vigor: 07/12/2018 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 34/2002 de 11 de Jul (Servicios de la sociedad de la informacion y de comercio electronico) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 166 Fecha de Publicación: 12/07/2002 Fecha de entrada en vigor: 12/10/2002 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RD-Ley 28/2020 de 22 de Sep (Trabajo a distancia) DEROGADO

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 253 Fecha de Publicación: 23/09/2020 Fecha de entrada en vigor: 13/10/2020 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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