La prueba ilícita y la conexión de antijuridicidad en el proceso penal

Según el artículo 11.1 de la LOPJ en todo tipo de procedimiento deben respetarse los principios de la buena fe y que las pruebas obtenidas violentando derechos o libertades fundamentales no surtirán efecto, ya que el uso de estas pruebas vacía la norma de contenido efectivo. Surge el problema de que el uso de procedimientos inconstitucionales para la obtención de pruebas acaba surtiendo efecto, aunque sea indirecto, ya que los hechos conocidos no dejan de existir como consecuencia de la forma ilícita utilizada para su conocimiento.

El Tribunal Supremo ha determinado lo siguiente con respecto a la nulidad por vulneración de un derecho fundamental en la obtención de la prueba inicial:

1. Hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
2. Que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una conexión causal entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.
3. Que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, pues para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando conexión de antijuridicidad. Esta conexión comprende un ámbito tanto interno como externo:

a) Externo: que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela del derecho infligido requieran la nulidad probatoria del material obtenido.

b) Interno: que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del derecho fundamental vulnerado por la prueba originaria, sino que se transmita ese carácter inconstitucional de una a la otra.

Esta prohibición no solo abarca la prueba obtenida de forma que se vulnere un derecho fundamental, sino que también se extiende a todas aquellas pruebas que deriven de ésta, ya que, de lo contrario, la prueba obtenida inicialmente estaría surtiendo efecto en el proceso, que es lo que se pretende evitar. Esto es lo que en la doctrina anglosajona como doctrina del fruto podrido (the tainted fruit ) o doctrina del fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine).

Según el Tribunal Constitucional, la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ se puede hacer extensiva, tal y como se explica anteriormente, a otras pruebas que tengan una conexión de antijuridicidad con la originaria, actuando más bien esta antijurdicidad como un aspecto limitativo del alcance del derecho reduciendo así las posibilidades de defensión del derecho fundamental.

Esta conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de una relación jurídica entre una y otra prueba, de forma que, una vez señalada la nulidad de la primera, se produce automáticamente la nulidad de la segunda, de forma que el tribunal no podrá tenerla tampoco en cuenta a la hora de enervar la presunción de inocencia del acusado. Esta conexión no es meramente causal, sino que admite excepciones, que suponen la limitación de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas. Solo cabe exceptuar la regla general de no valoración de pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales cuando exista algún supuesto de desconexión entre ambas pruebas, tales como que sea un descubrimiento inevitable, la atenuación del vínculo existente entre las pruebas, la ponderación de intereses, que sea un hallazgo causal… Estos supuestos deberán ser identificados con claridad y especificando las razones que justifican su utilización para la desconexión entre ambas pruebas.

El examen de la concurrencia de un supuesto de desconexión requiere un análisis complejo y preciso de cada supuesto, más allá de la mera relación de causalidad natural. En primer lugar, se hará un análisis externo, observando las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental afectado. En situaciones como, por ejemplo, la tortura o la escucha de comunicaciones telefónicas sin autorización judicial, no caben excepciones y el examen debe concluir en la observancia desde esta perspectiva externa. El análisis interno solo se llevará a cabo cuando nos encontramos ante una injerencia validada por una orden judicial, pero con motivación insuficiente o con un vicio procedimental. En estos casos, el Tribunal Constitucional entiende que la tutela del derecho puede quedar satisfecha con la prohibición de la valoración de la prueba que constituya la lesión, sin extender ilimitadamente esta nulidad a todas las pruebas posteriores obtenidas a raíz de ésta. Para llevar a cabo este examen se tendrá en cuenta qué garantías han sido menoscabadas y en qué forma, así como el resultado inmediato de la infracción en cuanto al conocimiento adquirido a través de la prueba obtenida ilícitamente.

Según el Tribunal Supremo, el efecto indirecto de la prueba obtenida ilícitamente se fija fundamentalmente mediante dos notas:

1. La no contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre ellas y la obtenida ilícitamente.
2. Esta desconexión siempre existe en los supuestos entendidos como hallazgos inevitables.

Las siguientes sentencias consideran la existencia de circunstancias que rompen la relación de antijuridicidad entre la prueba contaminada y sus derivadas:

• Sentencia Nº 439/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1522/2016 de 19 de junio de 2017: entiende como supuesto de desconexión de antijuridicidad la declaración autoincriminatoria del acusado en atención a las garantías constitucionales que protegen a estas declaraciones, de forma que se corrobora la espontaneidad y voluntariedad de las mismas. Un reconocimiento claro, patente y rotundo que haga el inculpado sobre el hecho punible, atendiendo a todas las garantías constitucionales, supone la ruptura de la conexión de antijuridicidad.
• Sentencia Nº 278/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 837/2011, de 3 de abril de 2012: en esta sentencia el Tribunal absuelve a la acusada debido a nulidad de las intervenciones telefónicas y que, posteriormente, no reconoció los hechos ni en fase sumarial ni en el juicio oral.
• Sentencia Nº 408/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 3122/2001 de 04 de abril de 2003: se declara la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policía y se extiende el efecto de la nulidad a la siguiente declaración en vía judicial, también incriminatoria. La segunda declaración era formalmente válida pero la proximidad temporal entre ambas hizo que se considerase la nulidad de las dos.
• Sentencia Nº 927/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 148/2012 de 27 de Noviembre de 2012: se desestima el recurso de casación ya que, a pesar de que las intervenciones telefónicas fueron declaradas nulas, la aprehensión de la droga se llevó a cabo tras una intervención quirúrgica, al haberla ingerido el acusado para su transporte.

Cabe destacar el caso de la Lista Falciani, en el que se pone de relieve la cuestión de la validez de pruebas obtenidas de forma ilícita por un particular. En este caso, Hervé Falciani, informático y ex trabajador del banco, filtró la lista desde su trabajo y, posteriormente, fue puesta a disposición de las autoridades fiscales españolas tras encontrarla en el registro de su domicilio, a raíz de una solicitud de cooperación internacional expedida por Suiza, en la que se le acusaba de violación del secreto bancario. Esta lista contenía una relación de nombres de aproximadamente 130.000 potenciales evasores fiscales con cuentas no declaradas en la sucursal en Ginebra del banco británico HSBC.  La postura del Tribunal con respecto a la valoración de esta prueba se encuentra recogida en la sentencia Nº 116/2017, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1281/2016 de 23 de febrero de 2017: “La Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del artículo 11 de la Ley orgánica del poder judicial y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito”.

En la misma sentencia se reconoce que las decisiones que optan por la nulidad de la prueba obtenida que vulnere derechos fundamentales son absolutamente abrumadoras en comparación con las que no lo hacen. Sin embargo, entienden que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular es suficiente para admitir la lista como prueba.

El Tribunal Supremo (STS 261/2006, de 14/03/2006, ECLI: ES:TS:2006:6328), en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración de un derecho fundamental en la obtención de la prueba inicial, ha dicho:

"a) Hemos de partir de una fuente probatoria ilícita, es decir, obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

b) Que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una conexión causal entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, pues, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando conexión de antijuridicidad. Es decir, desde un punto de vista externo, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y, desde una perspectiva interna, que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria, sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron".