La publicidad comercial

La publicidad se regula por la Ley General de Publicidad 34/1988 de 11 de noviembre, que incorpora a nuestro sistema la Directiva 84/450/CEE sobre la armonización de disposiciones nacionales en materia de publicidad engañosa. 

La publicidad consiste en una comunicación mediante la cual una persona física o jurídica, pública o privada, promueve de forma directa o indirecta la contratación de determinados bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones Ley General de Publicidad.

Además de la definición de la publicidad comercial en general también se define lo que se considera publicidad ilícita. En el artículo 3 de la Ley General de Publicidad se establece que, es publicidad ilícita la que atenta contra la dignidad de la persona, o si vulnera los derechos o valores reconocidos por los artículos 14, 18, 20 de la CE, o el resto de valores de la Constitución Española.

Los supuestos de publicidad ilícita previstos en la norma son:

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento, coadyuvando a generar las violencias a que se refieren la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

Asimismo, se entenderá incluida en la previsión anterior cualquier forma de publicidad que coadyuve a generar violencia o discriminación en cualquiera de sus manifestaciones sobre las personas menores de edad, o fomente estereotipos de carácter sexista, racista, estético o de carácter homofóbico o transfóbico o por razones de discapacidad, así como la que promueva la prostitución. 

Igualmente, se considerará incluida en la previsión anterior la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución. 

A TENER EN CUENTA. El artículo 3 de la Ley General de Publicidad se ha visto modificada por la LO 1/2023, de 28 de febrero, con entrada en vigor el 02/03/2023.

b) La publicidad dirigida a menores. Esta publicidad fue introducida tras la reforma de la Ley 29/2009 en el artículo 3 de la Ley General de Publicidad. Será ilícita la publicidad que se dirija a menores para incitar estos a la compra de un producto o servicio, o para que convenzan a sus padres de ello, aprovechándose de su vulnerabilidad y credulidad. No se pude presentar a los niños en situaciones peligrosas, ni inducirlos a error sobre las características de los productos.

c) La publicidad subliminal. Es ilícita, ya que consiste en estimular a los destinatarios de la publicidad, de forma que estos no la perciban, a la compra de los productos o adquisición de los servicios publicitados, (artículo 4 de la Ley General de Publicidad). El público no es consciente de que está siendo inducido a la compra de productos o adquisición de servicios, ya que se utilizan técnicas de estimulación de diferentes intensidades, parecidas a los sentidos de las personas.

Esta forma de publicidad conlleva a que las personas adquieran productos por esa incitación, y no porque realmente deseen hacerlo, por tanto este tipo de publicidad atenta contra los consumidores y contra la libre competencia, por lo que se prohíbe.

d) La publicidad que infrinja la legislación que regule ese determinado tipo de publicidad relativo a unos productos, bienes, actividades o servicios, (artículo 3 de la Ley General de Publicidad). Esta publicidad es sobre la que se debe seguir unas determinadas normas para su realización. En caso de que no se haga no será válida.

La publicidad de este tipo se encuentra en el caso de: los productos sanitarios, o actividades o servicios que pueden provocar un riesgo para la salud. La que trate sobre juegos de suerte, de envite o azar; sobre los productos estupefacientes o psicotrópicos o medicamentos; sobre las bebidas alcohólicas de determinada graduación. Estos casos están previstos en el artículo 5 de la Ley General de Publicidad.

Así siguiendo esa regulación, por ejemplo, no se pueden anunciar en televisión las bebidas alcohólicas de una graduación superior a veinte grados. Tampoco los medicamentos que deben seguir una reglamentación específica debido a las advertencias y limitaciones que se han de tener en cuenta.

e) La publicidad engañosa, desleal y agresiva, se encuentra ya regulada en la Ley de Competencia Desleal.

Esta publicidad está prohibida por consistir en un engaño, es decir una equivocación a la que se lleva el consumidor, por ser desleal, es decir, no respetar las normas de la libre competencia, o por ser un engaño, es decir por no ajustarse a la realidad. En estos casos el consumidor es utilizado, ya que se le hace creer que el producto o servicio es algo diferente de lo que es en realidad. Además no puede afectar la libertad de competencia. En estos casos sería publicidad contraria a la ley, y no sería válida, (artículo 3 de la Ley General de Publicidad).

Se incluye también la publicidad engañosa por omisión, es decir, la que omite los datos fundamentales de los productos o servicios, y esto lleva a los consumidores a un error.

Esta inducción a error es necesaria para que se pueda establecer la publicidad como engañosa. También es publicidad engañosa la que no sea fácilmente definible como publicidad aunque realmente lo sea. Es decir, se presenta de forma que no se pueda observar que se trata de publicidad. Por ejemplo, en este caso es en el que se encuentra el product placement, que es la colocación de productos de forma estratégica en una película o serie de televisión, sin que esto se perciba como publicidad realmente.

- La represión de la publicidad ilícita. La Ley 29/2009 modificó el régimen de publicidad, y estableció un nuevo método de control de dicha publicidad.

La publicidad ilícita se controlará mediante una serie de acciones que se recogen en el artículo 36 de la Ley General de Publicidad Las acciones son las derivadas de la Ley de Competencia Desleal que constan en su Capítulo IV, de los artículos 32 de la Ley de Competencia Desleal y siguientes. Las acciones son: La acción declarativa, acción de cesación, acción de remoción de los efectos, acción de rectificación, acción de indemnización de daños y perjuicios y la acción de enriquecimiento injusto.

Pero además de estas se mantiene una legitimación especial sobre la publicidad ilícita. Aquí se reconoce la legitimación a la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, al Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico, también a asociaciones de defensa de la mujer y al Ministerio Fiscal.

También cabe destacar la Asociación Autocontrol, que sirve para proteger a los consumidores frente a los abusos de la publicidad, esta agrupa a anunciantes, agencias y medios para resolver problemas entre ellos mediante decisiones.

- Los sujetos de la publicidad y sus contratos. Dentro de los sujetos previstos por la Ley General de la Publicidad se distinguen tres tipos, que son: el anunciante, las agencias de publicidad y los medios de publicidad.

El anunciante es el que realiza la publicidad, puede ser persona natural o jurídica.

Las agencias de publicidad son las que son profesionales de la producción de publicidad. Se encargan de la creación, preparación, programación y ejecución de la publicidad. Pueden ser personas físicas o jurídicas.

Los medios de publicidad son los que  se dedican a difundir los anuncios mediante medios de comunicación social. Pueden ser también personas físicas o jurídicas.

Se hace referencia a los medios de comunicación como la televisión en el artículo 8 de la Ley General de Publicidad

La contratación publicitaria se regula en el artículo 7 de la Ley General de Publicidad. Los contratos deben ser regulados por es norma y en su defecto por las normas generales del Derecho.

Se prohíbe en estos contratos que se establezcan cláusulas sobre la imputación o limitación de la responsabilidad que pueda surgir por el contrato publicitario frente a terceras personas, (artículo 11 de la Ley General de Publicidad).También por el artículo 12de la Ley General de Publicidad, se establece que se tendrá por no puesta cualquier cláusula que garantice rendimiento o resultados de la publicidad.

El contrato de publicidad es el que en el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, la ejecución y creación de la publicidad, a cambio de una contraprestación. Se establecen las obligaciones de las partes en los artículos 15 y 16 de la Ley General de Publicidad

También se regulan aquí el contrato de difusión publicitaria y el de patrocinio publicitario.

El contrato de difusión publicitaria es en el que se establece una obligación de un medio a favor de un anunciante o de una agencia publicitaria, mediante el cual, estas podrán utilizar un medio de comunicación, durante un determinado tiempo, y para usar una actividad técnica para poder anunciarse, artículo 17 de la Ley General de Publicidad

Los principales incumplimientos de este contrato se producen por la falta de difusión acordada o por la ejecución defectuosa del medio.

El contrato de creación publicitaria es un contrato por el que se establece la obligación de una persona física o jurídica debe hacer un proyecto de publicidad, a favor de un anunciante o de una agencia, a cambio de una contraprestación, (artículo 20 de la Ley General de Publicidad).

El contrato de patrocinio publicitario, es aquel mediante el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica, publicita el patrocinador, (artículo 22 de la Ley General de Publicidad).