Readmisión del trabajador tras despido declaro improcedente y posibles incidentes por readmisión irregular.

Los supuestos de ejecución de sentencias firmes de despido declarado improcedente, en los que la empresa ha optado por la readmisión del trabajador suelen originar una serie de puntos conflictivos entre los que destacan:

• a) Readmisión tras declaración de improcedencia del despido/readmisión irregular
• b) Reintegro de prestación por desempleo reconocida a partir del cese consecuencia de despido declarado posteriormente improcedente
• c) Trabajador en situación de incapacidad temporal.
• d) Incumplimiento empresarial de los plazos para la readmisión del trabajador (Art. 278 ,LJS)
• e) Incumplimiento por el trabajador del requerimiento de reanulación de servicios. Posible nuevo despido durante los tramites de ejecución de la sentencia
• f) Representantes de los trabajadores.

a) Readmisión tras declaración de improcedencia del despido/readmisión irregular

Tras la declaración como improcedente de un despido, es opción del empresario (1) readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación o por el contrario a abonarle la oportuna indemnización por despido (Art. 110 ,LJS)

Teniendo en cuenta la redacción literal del precepto legal, la readmisión del trabajador debe hacerse «en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido». No obstante, debe señalarse que ningún criterio para estimar irregular la readmisión es automático, ya que siempre es posible analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, sin omitir las posibilidades modificativas de las condiciones de trabajo que están al alcance del empresario. Es más, a pesar de parecer un concepto bastante claro, en la práctica no suele ser de esta manera. Parece, por tanto, que debemos tener en cuenta el art. 104 a) de la LJS, en que se obliga a que conste en la demanda de despido "Lugar de trabajo; categoría profesional; características particulares, si las hubiere del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido; salario, tiempo y forma de pago y antigüedad del despedido"; y, por lo tanto, la condena debe ser a readmitir en las "mismas" jornada, horario, turno, salario, sistema de trabajo y medición de rendimientos anteriores al despido, aparte, de las "características particulares". (Ver sentencia TSJ Cantabria, de 29/05/2002)

La citada expresión "en las mismas condiciones que antes del despido" ha sido analizada por los Tribunales en un raudal de sentencias entre las que destacan:

• En caso de optar por la readmisión el trabajador tiene derecho a ocupar el mismo puesto de trabajo, de igual categoría profesional y condiciones laborales así como retribución. (Ver sentencia TSJ Canarias, de 23/04/1999)
• Es readmisión irregular la concesión unilateral de vacaciones por parte del empresario. (Ver sentencia TSJ Aragon, de 13/09/1999)
• Es irregular la readmisión efectuada en distinto lugar de trabajo. (Ver sentencia TSJ Madrid, de 23/11/1999)

Falta de pago de los salarios de tramitación y de alta en la Seguridad Social.

La falta de abono de los salarios de tramitación al tiempo de la readmisión del trabajador, no constituye readmisión irregular, a los efectos de declarar la extinción de la relación laboral, pues como ha establecido el Tribunal Supremo "ambas condenas (readmisión y salarios de tramitación) aún consecuencia de la improcedencia, tienen perfiles distintos: la primera impone una obligación de hacer, la segunda el pago de determinada cantidad. De ahí que para aquélla establezca la Ley de Procedimiento Laboral un trámite específico en orden a su ejecución, no aplicable a la segunda pues, para dichos efectos, se habrá de estar a lo dispuesto en los arts. 200 y ss. del citado cuerpo legal (Ley de Procedimiento Laboral de 1.980)"-actualmente la referencia habría de hacerse sobre la Ley de Jurisdicción Social-.

En consecuencia; en los supuestos de falta de pago de los salarios de tramitación derivados de un despido improcedente; el trabajador debe exigirlos por la vía del art. Art. 248 ,LJS y ss. (Ver sentencias TSJ Castilla-La Mancha, de 11/02/2000, TSJ Aragon, de 13/09/1999 y TSJ Madrid, de 23/11/1999)

A pesar de que, como se ha citado, el TS no considera motivo de readmisión irregular el impago de salarios de tramitación, sí se considera, que este dato, juntamente con la no Alta en la Seguridad Social, son dos motivos más que sirven como indicativo de que existe una voluntad de incumplimiento de la readmisión por parte del empresario. (Ver sentencias TSJ Castilla-La Mancha, de 11/02/2000 y TS, Sala de lo Social, de 12/02/2008, Rec. 4030/2006)

En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación (apdo. 5 RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-)-268, RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-)).

En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo:

• a) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización:
  El trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 del L-23990341-268, L-23990341), tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.
  El trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.
• b) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el Art. 286 ,Ley de Jurisdicción Social, las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.
  En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.
  A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido para el reintegro de pagos indebidos apdo. 1, Art. 295 ,LGSS, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.
  En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.
• c) En los supuestos sentencias firmes de despido y cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral.
  En ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral.

NOTA ACLARATORIA: Corresponde a la entidad gestora competente, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva, exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores y el reintegro de las prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario.

En los supuestos despido improcedente el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos. (Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 09/03/2009, Rec. 4429/2007)

El Art. 45 ,ET, entre las causas para la suspensión del contrato de trabajo, relaciona, en su punto c), la incapacidad temporal de los trabajadores, por lo que, análogamente, ni el trabajador tiene que prestar servicios ni el empresario tiene que pagarle el salario, y es después de ser dado de alta médica cuando el trabajador tiene que reanudar su trabajo, siendo a partir de este momento cuando empiezan a correr los plazos para la readmisión del trabajador (Art. 278 ,Ley 36/2011, de 10 de octubre), o sea, los 10 días que la empresa tiene que requerir al trabajador de reincorporación, concediéndole un mínimo de 3 días para ello. (Ver sentencia TSJ Galicia, de 03/11/2000, Rec. 4245)

Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

De la redacción literal del Art. 278 ,Ley de Jurisdicción Social se desprende que este plazo se computa a partir del día en que se le notifique la sentencia al empresario; parar saber si estos días son “hábiles” o “inhábiles” debemos acudir al Art. 133 ,LEC ("Cómputo de los plazos"), que en su nº 2 dice "En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles".

La fijación de un plazo para la reincoporación inferior al legal de 3 días (Art. 278 ,Ley 36/2011, de 10 de octubre) de readmisión. No determina la readmisión irregular, sino únicamente que se tenga por no fijado el plazo y se aplique el mínimo legal.

(Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 23/07/2008, Rec. 3682/2007)

El trabajador ha de ser requerido para la reanudación de servicios en plazo y forma ya tratados a lo largo de este apartado. Los Art. 278-281 ,LJS estudian el incumplimiento de la empresa (no readmisión o readmisión irregular), pero cuando es el propio trabajador el que no cumple con el requerimiento de la empresa para que se persone a su puesto de trabajo a prestar servicios y no aporta justificación para ello los Tribunales se han pronunciado de la siguiente manera: La no reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, a pesar del requerimiento que a tal fin efectuase la empresa, conlleva la pérdida de todos los salarios de tramitación desde la fecha del despido así como extinción de la relación laboral por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo (apdo. 2 a), Art. 54 ,ET). (1)

(Ver sentencias TSJ Cantabria, de 21/05/2002, TSJ Comunidad Valenciana, de 30/09/1999, TSJ Madrid, de 21/12/1999 y TSJ Castilla y Leon, de 10/01/2000, Rec. 2386 /1999)

Nuevo despido durante los trámites de ejecución de la sentencia.

Si el empresario en el momento de optar por la readmisión notificase expresamente que procederá a un nuevo despido en plazo, el hecho de inexistencia de un trabajo efectivo durante un breve periodo de tiempo no se considera readmisión irregular.

(Ver sentencia TSJ Andalucia, de 03/02/2000)

La opción entre la readmisión o la indemnización corresponde siempre que se declara el despido improcedente al trabajador, cualquiera que hubiese sido la causa del despido.

(Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 19/05/2009)

(1) Si el trabajador fuera un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción corresponde al trabajador (Ver: Derecho de opción en despido improcedente de los representantes legales"). Igualmente los convenios colectivos pueden instaurar la opción entrela readmisión o la indemnización para cualquier trabajador (Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 3298/2011, 25-09-2012, Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 4649/2010, 03-10-2011, Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1861/2013, 18-07-2014, Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1393/2013, 13-10-2014).

(2) Sentencia TSJ Asturias, nº 1849/2013, de 04/10/2013, Rec. 1553/2013. DESPIDO DISCIPLINARIO. FALTA DE INCORPORACIÓN POR PARTE DEL TRABAJDOR TRAS READMISIÓN EMPRESARIAL EN OTRO CENTRO DE TRABAJO. El trabajador no atendió la orden de la empresa de incorporarse al nuevo puesto de trabajo en la fecha prevista, habiendo quedado probadas las inasistencias injustificadas del recurrente a su puesto de trabajo. La empresa demanda no justifico el traslado en alguna de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que según la exigencia legal han de concurrir para la validez de la medida. La actitud del trabajador que no puede entenderse plenamente amoldada a la normativa legal pero tampoco puede catalogarse de tal manera la actuación empresarial y, en consecuencia, el despido no es la medida disciplinaria adecuada en estos casos.Para el TSJ si concurre una causa incompleta de justificación ha de merecer un tratamiento menos grave que la sanción consistente en la resolución del contrato. El tribunal, recuerda para justificar su decisión la existencia de gran cantidad de sentencias donde se reconoce un 'ius resistentiae' del trabajador a las órdenes del empresario cuando tales órdenes se presentan abiertamente ilegítimas u objetivamente constitutivas de abuso de derecho, arbitrarias o discriminatorias, y por supuesto cuando conlleven una situación de la que pueda derivarse un perjuicio o grave daño para la integridad o dignidad de la persona y existan razones fundadas que puedan justificar la negativa (a título de mero ejemplo, las SSTS de 25/6/1975, 30/5/1978, 20/03/90, 05/06/90, 29/06/90, 05/11/90, 16/03/91 y 25/04/91; lo que acontece en el supuesto estudiado, pues al trabajador que había sido contratado de forma indefinida para trabajar en el desierto de Antofagasta en Chile, lugar al que se había trasladado con toda la familia, se le dio una orden de traslado inexplicada e injustificada, y además no se respetó el plazo legal mínimo de preaviso.