Reducción y adaptación de jornada por motivos familiares

NOVEDADES

Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Con efectos de 30/06/2023:

- Se amplía el derecho a reducción de jornada para las parejas de hecho o cuidado de sus familiares.

- Nuevo motivo de suspensión del contrato de trabajo por permiso parental para el cuidado de hijo (o menor acogido por más de un año) de 8 semanas.

- La excedencia por cuidado de familiar se amplía a la pareja de hecho o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y por afinidad de la pareja de hecho.

- Se abrevia el periodo que la empresa tiene para negociar la adaptación de jornada sin reducción de jornada (de 30 a 15 días) ante la solicitud justificada de la persona trabajadora.

Supuestos de reducción o adaptación de jornada por motivos familiares

Los arts. 37.6 y 37.7 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, contienen diversas medidas para conciliar la vida laboral con la actividad profesional de quien trabaja por cuenta ajena. El primero de esos preceptos regula el derecho a la reducción de la jornada de trabajo diaria dentro de la jornada ordinaria asignada. El segundo regula el derecho a realizar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo mediante cambios más amplios que los contemplados en el art. 37 del ET, por cuanto pueden suponer modificaciones que desconfiguren la jornada ordinaria diaria, aun sin reducción de esta, e incluso cambios en la forma de prestación de servicios. (STSJ de Cantabria n.º 491/2019, de 1 de julio de 2019, ECLI:ES:TSJCANT:2019:382, y STSJ de Aragón n.º 240/2022, de 1 de abril de 2022, ECLI:ES:TSJAR:2022:558). Estas posibilidades se han visto ampliadas y reforzadas por las modificaciones operadas en el ET (con efectos de 30/06/2023) por medio del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.

Existen tres supuestos de reducciones de jornadas por motivos familiares:

• Por razones de guarda legal (artículo 37.6 del ET), que puede darse:

  • Para cuidado de menores de 12 años o de una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida.
  • Para cuidado de familiares (hasta el 2.º grado de consanguinidad o afinidad) que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.
  • Para cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
• Por cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los 23 años. (art. 37.6 del ET). Cuando la persona enferma que se encuentre en el supuesto previsto en el párrafo tercero de este apartado contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la reducción de jornada quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para ser beneficiario.
• Por nacimiento de hijos prematuros que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto (art. 37.5 del ET).

En paralelo, el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, regula el derecho a la adaptación (duración y distribución) de la jornada de las personas con dependientes a cargo —sin reducción de salario—, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.

La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su solicitud, el trabajador (salvo fuerza mayor) deberá preavisar al empresario con una antelación de 15 días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará la reducción de jornada.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.

Cotización durante la guarda legal

Con efectos de 18/03/2023 (art. 237 de la LGSS), las cotizaciones realizadas durante los tres primeros años del período de reducción de jornada por cuidado directo de algún menor de doce años, o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida (primer párrafo art. 37.6 del ET) se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad:

a) Prestación por desempleo

Para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.

b) Grado de reducción

La reducción de la jornada deberá respetar, en todo caso, los siguientes porcentajes:

• Como mínimo, la reducción de la jornada ordinaria diaria será de 1/8 de la duración de aquella.
• Como máximo, la reducción de la jornada ordinaria diaria será de 1/2 de la duración de aquella.

c) Especificaciones

La reducción de la jornada por guarda legal tendrá las siguientes especialidades:

• Disfrute de la reducción por varios trabajadores de la empresa: si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
• Organización de la empresa: la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. (SAN n.º 17/2007, de 8 de febrero, ECLI:ES:AN:2007:658, y STS, rec. 2286/2008, de 20 de mayo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3902).
• Discrepancias entre empresa y trabajador: las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute de esta reducción serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.
• Indemnización por despido: el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
• Formulario de solicitud: no existe modelo oficial.
• Contratación de sustituto: por tratarse de una sustitución de un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, es posible utilizar la modalidad contrato de duración determinada por sustitución de persona trabajadora.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ de Madrid n.º 1028/2022, 16 de noviembre de 2022, ECLI:ES:TSJM:2022:13928

En un supuesto en el que se deniega la adaptación de jornada del padre dado que la «madre del niño tiene un horario flexible de mañana y tarde», se considera la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo indirecta, «a la luz de lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, al atribuir la demandada a las madres el rol de cuidadoras que la normativa y jurisprudencia expuesta pretende sea compartido por ambos progenitores, no justificándose la negativa a la adopción de la medida conciliatoria, cuya necesidad y razonabilidad es evidente, porque el niño finaliza el colegio a las 13,30 horas, por lo que el retrasar la atención personal del padre a su hijo, conlleva un daño moral evidente, debiéndose considerar razonable la indemnización solicitada, acorde con la que hemos fijado en nuestras anteriores sentencias y por los mismos fundamentos».

STS n.º 661/2017, de 24 de julio, ECLI:ES:TS:2017:3236

La reducción de la jornada por cuidado de menor opera sobre la jornada ordinaria del trabajador. Si esta es partida, su conversión en jornada continuada deberá ampararse en el art. 34.8 del ET, por lo que es ajustada a derecho la cláusula convencional que otorga a la empresa la facultad de conceder el disfrute de la reducción en horario continuado atendiendo a sus necesidades organizativas.

SAN n.º 49/2015, de 23 de marzo, ECLI:ES:AN:2015:879

El derecho a la reducción de jornada no comporta, con base al redactado del art. 37.5 del ET, que dicha reducción deba ejercerse necesariamente dentro de los márgenes de jornada diaria de trabajo, sino que, en aplicación del precepto del convenio que lo regula, al que remite el art. 37.6 del ET, corresponde al trabajador dentro de su jornada ordinaria.

STC n.º 3/2007, de 15 de enero, ECLI:ES:TC:2007:3

Ha de realizarse judicialmente una valoración de las circunstancias concretas antes de negar al trabajador la reducción de jornada solicitada por guarda legal.

STSJ Cataluña n.º 2505/2017, de 13 de abril, ECLI:ES:TSJCAT:2017:2935

Se aprecia una diferencia de trato injustificada a la trabajadora, al habérsele denegado la reducción con la concreción horaria pretendida en relación con otros compañeros en misma situación.

Reducción de jornada por cuidado de hijos o menores acogidos afectados por cáncer o enfermedad grave que implique ingreso hospitalario de larga duración

El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años (art. 37.6 del ET).

En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.

No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer el derecho a la reducción de jornada hasta que el causante cumpla 23 años en los supuestos en que el padecimiento de cáncer o enfermedad grave haya sido diagnosticado antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los párrafos anteriores, salvo la edad.

Asimismo, se mantendrá el derecho a esta reducción hasta que la persona cumpla 26 años si antes de alcanzar 23 años acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.

Beneficiarios

Progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente.

Requisitos para su concesión

Para conceder la reducción de jornada, el trabajador deberá:

• Acreditar la situación del menor afectado por enfermedad mediante informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente.
• Salvo fuerza mayor, preavisar al empresario con una antelación de 15 días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará la reducción de jornada.

Al respecto el art. 2.1 del Real Decreto 1148/2011 en el párrafo segundo establece: «El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave». (STSJ Asturias n.º 1801/2017, de 11 de julio, ECLI:ES:TSJAS:2017:2484).

La reducción de la jornada de trabajo será de, al menos, la mitad de duración de aquella (con la disminución proporcional de salario), durante la hospitalización y tratamiento continuado del menor y hasta que el menor cumpla los 23 años. No obstante, con efectos de 01/04/2023, la D.T. 5.ª del Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, permite a las personas trabajadoras que hubieran disfrutado de una reducción de la jornada de trabajo para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, de un hijo, persona sujeta a guarda con fines de adopción o acogida a su cargo afectado por cáncer o por otra enfermedad grave (art. 37.6 del ET, en su redacción desde el 01/04/2023) y hayan visto extinguida dicha reducción de jornada por haber cumplido aquél 23 años de edad antes del 01/04/2023 (fecha de entrada en vigor del real decreto-ley citado), puedan volver a solicitar la reducción de la jornada de trabajo siempre que el hijo, persona sujeta a guarda con fines de adopción o acogida acredite un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento antes de alcanzar dicha edad.

Prestación de la Seguridad Social

La Seguridad Social reconoce una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores, de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen y que se acojan a esta reducción de jornada, para compensar la pérdida de poder adquisitivo como consecuencia de la disminución del salario.

Es importante en este punto referirse a las prestaciones por cuidado de menores con cáncer o enfermedad grave. 

El objeto de esta prestación es compensar a los trabajadores ante la falta/disminución de ingresos como consecuencia de la reducción de su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor. Además, se concederá a uno de los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente.

La novedad sustancial de la reducción de jornada por cuidado de menor con enfermedad grave, frente a las clásicas reducciones de jornada, está en que se abonará al trabajador una prestación equivalente a la reducción que experimente su jornada de trabajo. (STSJ Cantabria n.º 792/2014, de 11 de noviembre. ECLI:ES:TSJCANT:2014:1132).

El cálculo de la base reguladora de la prestación, cuando el trabajador ya tenga reconocida una reducción de jornada por cuidado de hijo, debe efectuarse en relación con la base de cotización equivalente a la realizada, tomando en consideración la jornada de trabajo a tiempo completo desarrollada antes de solicitar la reducción de jornada para el cuidado del hijo. (STSJ Madrid n.º 400/2014, de 9 de mayo, ECLI:ES:TSJM:2014:5320).

Cotización

Con efectos de 18/03/2023 (art. 237 de la LGSS), las cotizaciones realizadas durante los períodos en que se reduce la jornada para el cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave (tercer párrafo del art. 37.6 del ET) se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Reducción de jornada por hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto por cualquier causa

El objeto es modificar la jornada de trabajo, mediante su reducción, para el cuidado de hijos nacidos de forma prematura que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto (art. 37.5 y 7 del ET).

Beneficiarios

Ambos progenitores del hijo nacido de forma prematura.

Requisitos

La persona trabajadora (salvo fuerza mayor) deberá preavisar al empresario con una antelación de 15 días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará la reducción de jornada.

Disfrute del permiso

Para el disfrute de este permiso, se estará a lo previsto en el 37.7 del ET:

«7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada».

Reducción

Será de 2 horas como máximo (con la disminución proporcional de salario).

Prestación por desempleo

Para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refiere el art. 267 de la LGSS, se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.

Indemnización por despido

El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción (D.A. 19.ª del ET).

Convenio especial

Esta situación habilita para que las personas trabajadoras que reduzcan la jornada en los casos de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto consignen un convenio especial.

Especificaciones

El derecho a la reducción de jornada por hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto por cualquier causa estará sujeto a las siguientes especialidades:

• Organización de la empresa: la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción corresponderán a la persona trabajadora, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. (SAN n.º 17/2007, de 8 de febrero, ECLI:ES:AN:2007:658, y STS, rec. 2286/2008, de 20 de mayo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3902).
• Discrepancias entre empresa y trabajador: las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute de esta reducción serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.
• Permiso retribuido por hijos prematuros: el art. 37 del ET también reconoce el derecho a ausentarse del trabajo durante 1 hora en el supuesto nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. Esta ausencia tiene la consideración de permiso retribuido, no de reducción de jornada, por lo que esa hora de ausencia no se descontará del salario. Si, además, el trabajador también opta por la reducción de jornada tratada en este apartado, podrá sumar la hora de ausencia (permiso) al tiempo de reducción de jornada que solicite.

Derecho a la adaptación y distribución de la jornada laboral para la conciliación de la vida familiar y laboral

Como hemos adelantado, la actual redacción del art. 34.8 del ET contempla un derecho de la persona trabajadora a solicitar «(...) las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral», y su estimación implica la atención a dos cuestiones, por un lado, que la adaptación debe de ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y, por otro lado, que también ha de serlo con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. (SJS Logroño n.º 15/2023, Rec. 597/2022, de 23 de enero del 2023, ECLI:ES:JSO:2023:586).

La nueva regulación dada al artículo 34.8 del ET (Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo y Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio), pretende garantizar el derecho de las personas trabajadoras a la conciliación de la vida familiar y laboral, desvinculándolo de una eventual regulación convencional, tal y como se exigía antes de las distintas reformas. 

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición. (SJS Valladolid n.º 426/2019, de 22 de noviembre de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:4880).

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En ausencia de regulación convencional, la empresa, ante la solicitud de la empleada, debe abrir proceso de negociación, durante un periodo máximo de 15 días (con anterioridad al 30/06/2023 eran 30 días) y presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. (STSJ de Cantabria n.º 635/2020, de 15 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJCANT:2020:775).

A TENER EN CUENTA. El invocado art. 34.8 del ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe. Esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor o persona dependiente, que el empleador negocie de buena fe (con ofertas y contrapropuestas reales). De modo que, si no lo hace y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 del ET, con relación al art. 139 de la LJS, le da mejor posición a la persona trabajadora titular de un derecho/expectativa a la adaptación razonable de su horario sin reducción salarial.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto se entiende sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el art. 37 y 48 bis del ET, es decir, supondrá un derecho compatibles con otras reducciones de jornada como el permiso por cuidado del lactante (ex acumulación del permiso de lactancia); reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto por cualquier causa; la reducción de jornada por guarda legal analizada, el permiso parental, etc. Debe entenderse que la posibilidad que se regula en el artículo 34.8 del ET es complementaria y alternativa a la del 37.6 del ET. Es decir, que cuando se tengan hijos menores de doce años no es necesario acudir a la reducción de jornada, sino que puede utilizarse el derecho a distribuir su jornada y el tiempo de trabajo en relación con las necesidades de la persona trabajadora. (SJS Valladolid n.º 426/2019, de 22 de noviembre de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:4880).

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento de reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, como proceso especial en el Orden Social (art. 139 de la LJS).

CUESTIONES

1. ¿Qué adaptación de jornada, en base al art. 34.8 del ET, puede solicitar la persona trabajadora? ¿Puede hablarse de «jornada a la carta»? ¿Podría solicitarse el teletrabajo como medida conciliatoria?

La norma indica simplemente que el horario/jornada solicitados deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Sería posible solicitar el trabajo a distancia.

2. ¿Puede la empresa negar la adaptación de jornada?

Siempre que se acredite una negociación y razones suficientes, sería posible negarse a la adaptación solicitada. Así lo entiende, entre otras, la STSJ de Madrid n.º 312/2020, de 27 de mayo de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:3790, en aplicación del art. 34.8 del ET, cuando el cambio de turno propuesto por la trabajadora se realiza fuera de lo que es su jornada ordinaria, habiéndose acreditado por la empresa razones de tipo organizativo para su denegación y ante la inexistencia de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales de la trabajadora.

3. Ante una solicitud de prestación de trabajo a distancia por conciliación de la vida familiar y laboral vía art. 34.8 del ET, ¿puede la empresa supeditar la concesión de trabajo a distancia a la pandemia?

Atendiendo a la STSJ de Cataluña n.º 2237/2022, de 11 de abril de 2022, ECLI:ES:TSJCAT:2022:4028, ante la solicitud de prestación de servicios a distancia vía art. 34.8 del ET, supeditar la concesión a la duración de la pandemia no cumple los requisitos legales. En ausencia de regulación colectiva, la empresa debe:

- Abrir un proceso de negociación durante un periodo máximo de treinta días.

- En caso de no aceptar la propuesta de la persona trabajadora, plantear otra alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio por escrito.

- En caso de negativa, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ de las Islas Canarias n.º 931/2022, de 12 de septiembre de 2022, ECLI:ES:TSJICAN:2022:1341

El requisito de «cambio de circunstancias familiares» debe ser justificado para modificar las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar concedidas al amparo del art. 34.8 del ET.

«Ninguna duda debe existir sobre la necesidad de tutelar los derechos de conciliación partiendo de su carácter limitado y condicionado, así como sobre la necesidad de integrar tales derechos desde una perspectiva de género y de protección a la infancia, como reiteradamente venimos realizando. Pero lo que no es posible es atender peticiones que carecen de la mínima justificación, razonamiento o motivación, limitándose a la invocación del presupuesto objetivo de la existencia de un/a menor, en el intento de transformar el derecho de conciliación en un derecho absoluto; como tampoco habría de encontrar amparo en esta Sala el ejercicio caprichoso o abusivo de un derecho, aun cuando se reconozca su carácter condicionado o limitado. Ni la perspectiva de género resulta aplicable en todo caso, so riesgo de banalizar su recurso, ni transforma, por extensión, la naturaleza limitada de un derecho al margen de lo previsto expresamente por el legislador».

STSJ de Asturias n.º 621/2021, de 23 de marzo de 2021, ECLI:ES:TSJAS:2021:861

La trabajadora presentó solicitud de adaptación de jornada, que no fue contestada en ningún sentido por la empresa, lo cual supone un incumplimiento absoluto de lo previsto en el precepto estatutario abocando a la trabajadora a un procedimiento judicial solo contemplado para resolver discrepancias:

«La concurrencia de varias solicitudes simultáneas no desactiva en absoluto dicho incumplimiento por parte de la empresa, pues no resulta razonable admitir que entre el mes y medio que transcurrió entre la solicitud y la demanda la empresa no hubiera podido ofrecer respuesta alguna, en el sentido que considerase oportuno, a la recurrente.

(...) Tratándose como se trata de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, el legislador ha introducido expresamente un cauce formal en defecto del que pudiera estar previsto en convenio colectivo a fin de vehicular las solicitudes que los trabajadores pudieran plantear, aquilatando esa previa ponderación de intereses entre las partes a través de un trámite negociador con el evidente propósito de que al procedimiento judicial solo lleguen las "discrepancias" entre las partes a que alude el artículo 139 de la LJS, esto es (en el sentido propio del término), las diferencias que resulten de la confrontación de posturas. Desde esta perspectiva, difícil encaje tiene un supuesto como el que nos ocupa en que la empresa infringió de plano cuanto el artículo 34.8 del ET contempla, pues dirigida solicitud a la empresa para la adaptación de su horario por cuidado de su hijo menor, ni inició proceso de negociación, ni solicitó información adicional a la trabajadora si dudaba de la realidad de las necesidades de conciliación, ni mucho menos dio respuesta motivada alguna que permitiese a las partes confrontar las razones que enfrentaban a cada una para sostener su respectiva pretensión».

SJS de Madrid n.º 191/2019 de 10 de mayo de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:2944

Sobre si sigue siendo necesario que la reducción de jornada se circunscriba a la jornada y al horario diario realizado, existe una posible discordancia entre los arts. 34.8 y 37.6 del ET. Es cierto que entre las distintas modificaciones del art. 37 del ET en relación a la conciliación [letra b) del apartado 3 y los apartados 4, 5 y 7] no se ha modificado expresamente la literalidad del art. 37.6 del ET pero, como bien especifica la sala de lo social, ha de entenderse que, «si el legislador de urgencia, ha incorporado como derecho subjetivo del trabajador la adaptación del trabajador de la jornada, en razón de los cuidados de hijos menores de 12 años, sin necesidad incluso de reducción horaria, resultaría absurda vista la exposición de motivos (art. 3.1 del CC) la interpretación de que dicho derecho de adaptación no se extienda a aquellos casos de reducción de jornada, en que el trabajador hace un sacrificio al perder parte de su salario».

Por ello, la posible discordancia entre el art. 34.8 y el art. 37.6 del ET debe resolverse en favor de considerar que se han extendido las «adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral» cuando se reduce la jornada.

Tal consideración lleva a reinterpretar lo dispuesto en el art. 37.6 del ET en el sentido de que ya no será necesario que la reducción de jornada se circunscriba al horario diario realizado por la persona trabajadora, debiendo definir la posible reducción de jornada en horario distinto al realizado en base al superior interés del menor (art. 39 de la CE como dimensión constitucional del derecho) y la necesidad de su cuidado, y los posibles prejuicios o disfunciones causados al empresario.