Regulación de la ajenidad como elemento del contrato de trabajo

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo. Presunción de laboralidad de las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto o mercancía asociados a plataformas digitales. Con efectos de 12 de agosto de 2021 se introduce una nueva DA 23ª al ET, sobre la presunción de laboralidad de las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto o mercancía, cuando la empresa ejerce sus facultades de organización, dirección y control, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

Ajenidad en una relación laboral

El Diccionario de la Real Academia define el término ajenidad como “cualidad de las relaciones laborales por cuenta ajena, en contraposición a trabajo autónomo”; de ahí que, a veces, la expresión por cuenta ajena se reemplace por el término menos expresivo de “trabajo que se presta a otra persona”. La normativa laboral, por su parte, no indica, qué debe entenderse por ajenidad en el contexto de las relaciones laborales.

Los indicios comunes de ajenidad más habituales en la doctrina jurisprudencial son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario (y no del trabajador) de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS, rec. 1463/1994, de 20 de septiembre de 1995), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. STS, rec. 4169/2008, de 7 de octubre de 2009.

La ausencia de ajenidad excluye determinadas prestaciones de la aplicación de la normativa laboral, como ejemplo: el trabajo de consejeros o miembros de órganos de administración (apdo. 3 c)  art. 1 ET). La prestación de las personas que intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de las mismas (apdo. 3 f) art. 1 ET), y los transportistas que presten sus servicios con vehículo propio y requieren de una autorización administrativa para poder realizar dicha prestación (apdo. 3 g) art. 1 ET). STS, rec. 3334/2007, de 22 de julio de 2008, ECLI:ES:TS:2008:5121 

Actualizando este concepto a la existencia de plataformas digitales, podríamos considerar indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, SSTS, rec. 3008/2017, de 4 de febrero de 2020, ECLI:ES:TS:2020:434; rec. 3585/2018, de 1 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2316; y, rec. 5121/2018, 2 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2440):

• La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.
• La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.
• El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
• El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
• Los frutos del trabajo pasan "ab initioa" la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.
• No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.
• Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.
• La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo (es decir, lo que pagan los clientes) ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra» (STS, rec. 3205/2012, de 19 de febrero de 2014, ELCI:ES:TS:2014:1404).
• «El no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1ET comprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo» (STS, rec. 1564/2012, de 25 de marzo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:2389).

Profesiones liberales

En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas (STS 15-4-1990 y 3-4-1992) o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes (STS 22 de enero de 2001, rec. 803/2000); en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena. STS, rec. 2224/2006, de 7 de noviembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:7294

Trabajadores con vehículo propio 

En la STS n.º 805/2020, de 25 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2924la Saal IV ha sentado una serie de criterios basados en sentencias históricas:

"1) La sentencia del TS de 26 de febrero de 1986, consideró laboral la relación de unos mensajeros que prestaban el servicio de recepción de paquetes, para su transporte y entrega a los destinatarios, de acuerdo con las tarifas que tenía establecidas y respondía de su pérdida, extravío, deterioro, hurto o robo cuando su valor no excedía de 20.000 pesetas. Los mensajeros prestaban servicios en motocicletas de su propiedad, abonando los gastos de mantenimiento, combustible y amortización, percibiendo un tanto por viaje, sin relación con el precio del transporte que se fijaba por la empresa y clientes sin intervención de los mensajeros. Los mensajeros llevaban en su vestimenta y vehículo anuncios de la empresa. Los mensajeros tenían que llamar por teléfono diariamente a la empresa antes de las diez horas, para recibir la orden de los viajes a realizar, siendo penalizados en caso de hacerlo con retraso.

"La dependencia, aparte de su exteriorización en ese llevar en la ropa y en el vehículo el nombre de la empresa, se manifiesta también, en la necesidad de llamar diariamente a la misma, bajo penalización de no hacerlo, para recibir las órdenes de trabajo del día, respecto de las que asume la obligación de realizarlas sin demora ni entorpecimiento alguno; no tiene trascendencia a estos efectos el que el trabajador no esté sometido a un régimen de jornada y horario riguroso. La no asistencia de los actores al trabajo en todos los días laborables es un mero efecto de la configuración que la empresa pretende dar al contrato para eludir la calificación de laboral, y no constituye un dato esencial para determinar su verdadera naturaleza, pues ese comportamiento empresarial, impide conocer las causas de la inasistencia, que en un contrato de trabajo debidamente regularizado se puede producir por motivos tan justificados como permisos, licencias, vacaciones, enfermedad o, incluso períodos intermedios de inactividad laboral en contratos discontinuos o a tiempo parcial. Por otra parte la posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores".

2) La sentencia del TS de 26 de junio de 1986 atribuyó naturaleza laboral a la relación del propietario de un vehículo que debía estar diariamente, a la hora y en el sitio fijado, con su vehículo para la recogida de los periódicos o publicaciones impresas editadas por la demandada, transportándolos y repartiéndolos en los puntos de venta conforme a la ruta asignada. Eran de su cuenta los gastos de mantenimiento del vehículo, las averías y reparaciones del mismo, el carburante consumido y los seguros e impuestos, y corrían también de su cuenta las cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. Este Tribunal explicó que se trataba de una actividad de reparto y distribución de los periódicos y publicaciones de la demandada, concluyendo que el demandante «ha prestado voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización de otra persona».

3) La sentencia del TS de 2 de febrero de 1988, reputó laboral la prestación de servicios de un repartidor de periódicos, quien realizaba diariamente la tarea de acudir de madrugada a los locales de la empresa para cargar periódicos y distribuirlos en los puntos de venta de una ruta previamente determinada, utilizando para ello una furgoneta Renault de su propiedad.

4) La sentencia del TS de 3 de mayo de 1988, consideró laboral la relación de una persona que realizaba el transporte y reparto de mercancías que le confiaba la empresa, lo que hacía en una motocicleta de su propiedad en la que portaba distintivo de la empresa, llevando también uniforme que revelaba su adscripción a la misma, realizando jornada para ella de 7,15 a 14 horas, reanudándose de 16,15 hasta las 19 o 20 horas. El actor realizaba una ruta fija diaria para algunas entidades y con carácter no diario para otras. Todos los días llamaba por teléfono el mensajero a su empresa para recibir órdenes y rellenar huecos, efectuando los repartos ocasionales que surgían además de los no diarios y los fijos, sin permanecer inactivo en ningún momento.

5) Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han reconocido la existencia de contratos de trabajo en el caso de contratistas con vehículo propio, argumentando que la ajenidad se manifiesta inequívocamente porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo percibiendo directamente los beneficios de esta actividad, sin que los actores fueran «titulares de una organización empresarial propia, sino que prestan de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo por el trabajador, pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante» (STS, rec. 3939/2005, de 18 de octubre de 2006)."

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 536/2012, 26 de noviembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:8640

La apreciación de las notas de subordinación y de ajenidad no siempre resulta fácil, puesto que se trata de conceptos jurídicos de un cierto nivel de abstracción, cuya concreción exige a menudo la constatación y la valoración de diferentes indicios, unos genéricos para las distintas actividades de trabajo y otros específicos de determinadas profesiones; así en unos casos se toma en consideración cierta duración y continuidad; la afiliación o no a la Seguridad Social, el alta en el IAE, la percepción de honorarios, la declaración del IRPF, la retribución periódica al trabajador; también en especie,...

STS, rec. 2109/2004, 11 de marzo de 2005

Inexistencia de relación laboral entre el titular del contrato de arrendamiento de local de negocio de cafetería y la mujer con la que convivió “more uxorio” durante años, unión de la que nació una hija. No se aplica la presunción de no laboralidad del apdo. 3 e) art. 1 ET -trabajos familiares- pues no se trata de unión familiar encuadrable en el precepto. Sin embargo se entiende que faltan las notas generales ajenidad, dependencia y remuneración, por lo que se excluye la existencia de relación de trabajo entre las partes.

STS, rec. 1709/2007, de 18 de marzo de 2009

" (...) Tratándose de una profesión liberal, la ajenidad viene íntimamente ligada a la forma de retribución; es indicio que demuestra la concurrencia de tal nota el hecho de que la retribución se garantice a cargo de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos médicos realizados. Concurre la dependenica porque los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, aunque no haya una jornada y horario fijos, pero siempre dependiendo del horario de apertura al público de la clínica"

STS, rec. 2613/1995, de 2 de abril de 1996

Se afirma que "es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo" o en la STS 31/03/1997 (R. 3555/1996), en la que se establece que "no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos".